قتل فرزند توسط مادر از ديدگاه فقهاي اهل سنت:

مشهور فقهاي اهل سنت برخلاف فقهاي شيعه ، مادر را نيز همچون پدر در صورت قتل فرزند معاف از مجازات ميدانند كه به عنوان نمونه به چند فتوا از فقهاي ايشان اشاره ميكنيم :

كاشاني در اين زمينه ميگويد :

« شرط قصاص آن است كه مقتول جزئي از قاتل نباشد بنابراين اگر پدر ، فرزند خود را بكشد قصاص نميشود و همين طور است اگر پدر پدر يا پدر مادر و بالاتر ، نوة خود را بكشند يا مادر ، فرزند خود را بكشد . »

ابن قدامه در اين زمينه ميگويد :

« شرط قصاص آن است كه قاتل ، پدر مقتول نباشد بنابراين اگر پدري فرزند خود را بكشد قصاص نميشود و پدر و مادر در اين حكم با هم مساوي هستند . »

فرغاني ميگويد :

« جد پدري و مادري و مادر و جده پدري و مادري از اين جهت كه در صورت قتل فرزند خود قصاص نميشوند يكسان هستند چه درجه ايشان دور باشد چه نزديك باشد . »

شيرازي در اين زمينه ميگويد :

« پدر و مادر اگر فرزند خود را بكشند قصاص بر آنها واجب نميشود . »

ادله ممنوعيت قصاص مادر در صورت قتل فرزند

مهمترين دلايلي كه براي ممنوعيت قصاص مادري كه فرزند خود را به قتل رسانده است ميتوان برشمرد ، به شرح زير ميباشد :

 1) روايتي كه پدر را از مجازات قصاص به خاطر قتل فرزند معاف ميكند شامل قتل فرزند توسط مادر هم ميشود زيرا در اين روايت كلمه « اب » به كار رفته است و اين كلمه هم در مورد مادر و هم در مورد پدر به كار ميرود .

2) آنچه كه عامل به وجود آوردن چيزي است نميتواند به واسطة معلول خود از بين برود و در اينجا پدر عامل به وجود آمدن فرزند است بنابراين فرزند نميتواند عامل

به وجود آوردن خود يعني پدر را ازبين ببرد و قصاص به خاطر قتل فرزند توسط پدر يكي از مصاديق ازبين رفتن علت توسط معلول ميباشد . اين علت در مورد مادر هم كاملاً صدِ ميكند زيرا مادر نيز عامل به وجود آمدن فرزند است . شهيد ثاني كه

اعتقاد دارد مادر در صورت قتل فرزند ، معاف از مجازات نيست متوجه اين اشكال

شده و دليل مزبور را مخدوش اعلام كرده است زيرا اگر آن را بپذيريم لازمهاش آن است كه مادر هم از قصاص معاف باشد حال آنكه فقهاي شيعه چنين نتيجهاي را قبول ندارند .

3) يكي از توجيهاتي كه در مورد عدم قصاص پدر ، در صورت قتل فرزند مطرح گرديده آن است كه هر پدري فرزندش را پارة تن و جزئي از خود ميداند بنابراين چنين كسي ممكن نيست در حالت عادي مرتكب قتل فرزند و ازبين بردن پارة تن خود شود و ارتكاب چنين عملي اماره بر بيارادگي و عدم تعادل رواني پدر در هنگام قتل است . اگر اين استدلال را بپذيريم عيناً در مورد مادر نيز صادِ خواهد بود زيرا رابطة عاطفي ميان مادر و فرزند نه تنها كمتر از رابطة عاطفي ميان پدر و فرزند نيست بلكه شديدتر از آن هم ميباشد پس به همان دليلي كه پدر معاف از قصاص است مادر نيز بايد معاف از قصاص باشد .

4 ) تفسير مضيق قانون به نفع متهم اقتضا ميكند كه مادر نيز از مجازات معاف شود زيرا فقهاي شيعه و سني ، پدر را از مجازات قصاص ، معاف ميدانند و در مورد مادر اختلاف نظر وجود دارد و حتي برخي از فقهاي شيعه نيز همان گونه كه ديديم با فقهاي اهل سنت همراي هستند بنابراين حداقل بايد قصاص مادر به خاطر قتل فرزند را به عنوان يكي از مصاديق شبهه دانست كه به حكم قاعده درا ، چنين مجازاتي را نميتوان اعمال كرد .

جرایم رایانه ای ( بزه کاری مدرن )

چکيده

امروزه، تحولات عظيمي در تکنولوژي بوقوع پيوسته و شاهد انقلابات بزرگ در زمينه فن آوري ارتباطات فراملي طي چند دهه اخير بوده ايم. اينترنت عليرغم تمامي امکانات و اطلاع رساني در عرصه بين المللي که براي ما به ارمغان آورده است ولي متاسفانه بعضي از افراد سودجو و فرصت طلب با فرا گرفتن دانش و مهارت لازم، راههاي ورود به سيستم هاي کامپيوترهاي دولتي،خصوصي و... را به دست آورده اند که موجب بروز مشکلات و خسارات فراواني گرديده است. با توسعه و تحول يافتن اينترنت،در مقابل انقلاب عظيمي در ايجاد جرايم در سطح بين المللي بوجود آمده است. لذا در بيشتر کشورهاي دنيا جرايم اينترنتي بعنوان يک معضل حاد و بسيار مهم تلقي ميگردد ودولتها درصدد پيدا نمودن راه حلهاي مختلفي در جهت جلوگيري از وقوع آن ميباشند. در حال حاضر جرايم اينترنتي با اشکال مختلفي صورت مي پذيردکه عبارتند از: کلاهبرداري اينترنتي ، سوءاستفاده از شبکه تلفني ،سوءاستفاده از کارتهاي اعتباري،وارد کردن ويروس به کامپيوترهاي ديگر،پولشويي و..... در اين تحقيق،پس از مقدمه به بررسي تاريخچه جرايم کامپيوتري ،تبيين مفهوم و ماهيت جرايم اينترنتي،بررسي انواع مختلف جرايم اينترنتي،بررسي نقاط قوت و ضعف قوانين و ارايه راهکارهاي مناسب براي پيشگيري از وقوع جرم کامپيوتري خواهد پرداخت.

فصل اول: کليات 1- 1- تاريخچه جرائم كامپيوتري

با پيدايش كامپيوتر، جرائم كامپيوتري نيز بوجود آمد. تاريخچة جرائم كامپيوتري(1) را مي‌توان به سه نسل طبقه بندي نمود. نسل اول كه تا اواخر دهة 1980 مي‌باشد شامل سرقت و كپي برداري از برنامه‌ها و جرائم عليه حريم خصوصي اشخاص مانند سرقت از آثار و تحقيقات افراد بود. نسل دوم كه تحت عنوان جرائم داده‌ها(2) ناميده مي‌شود تا اواخر دهه 1990 ادامه داشته است.

در اين دهه تمامي جرائم عليه تكنولوژي اطلاعاتي، ارتباطاتي، كامپيوتري، ماهواره اي و شبكه‌هاي بين المللي تحت عنوان جرائم عليه داده‌ها اطلاق مي‌شود. نسل سوم كه از اواسط دهة 1990 شروع مي‌شود جرائم كامپيوتري تحت عنوان جرائم سايبر(3) يا جرائم در محيط سايبر(4) معروف گرديد. پيشينة تاريخي جرائم كامپيوتري به سال 1985 بر مي‌گردد كه جرائم كامپيوتري در بر گيرندة جرائمي مانند جاسوسي كامپيوتري(5)، سرقتهاي آثار ادبي و سو‌ء استفاده غير قانوني از سيستم‌هاي كامپيوتري(6) بود. در دهة 1970 مقالات زيادي پيرامون جرائم كامپيوتري در روزنامه‌ها و در بعضي از كتابها نوشته شد ولي با توجه به اينكه نوشته‌هاي آنها مبتني بر تحقيقات تجربي نبوده است لذا ارزش علمي نداشته تا بتوان به آنها استناد نمود ولي در اواسط دهة 1970 مطالعات تجربي پيرامون جرائم كامپيوتري صورت پذيرفت كه در اين مطالعات تمامي جرائم كامپيوتري بوقوع پيوسته را شامل نمي‌گر ديد.

 نمونه‌هائي از تحقيقات هائي که راجع به جرائم اينترنتي صورت گرفته را بطور خلاصه بيان مي‌نمائيم: اولين تحقيقاتي كه پيرامون جرائم كامپيوتري صورت گرفت در آمريكا بود كه در اين تحقيقات به قضية كلاهبرداري از طريق سوء استفاده از 56 هزار مورد بيمه به ارزش حدوداً 30 ميليون دلار اشاره نمود(7). مورد ديگر مي‌توان به قضيه \"هراشتات\" در آلمان كه مربوط به معاملات ارزي خارجي به مبلغ 200 تا 300 هزار مارك از حساب ارزي بانك هراشتات خارج گرديده و همين امر باعث ورشكستگي اين بانك و وارد شدن خسارت به مشتريان گرديد.

در دهة 1980 كه بعنوان نسل دوم جرائم كامپيوتري محسوب مي‌گردد. جرائم كامپيوتري فقط محدود به جرائم اقتصادي نبوده و ساير زمينه‌ها را هم كه جنبة اقتصادي نداشته مانند دستكاري كامپيوتر بيمارستان‌ها، جعل اسناد با استفاده از كامپيوتر و ورود به اطلاعات خارجي محرمانة آمريكا، انگلستان و چند كشور ديگر دست يافته و اين اطلاعات را به ك . گ . ب بفروشند(9). در دهة 1990 كه شبكة جهاني (اينترنت) فراگير شد جرائم كامپبوتري از جنبة اقتصادي وسيعتر گرديده و ابعاد جديد‌تري به خود گرفته است.

جرائم جديد مانند ورود كرم اينترنتي كه براي اولين بار توسط يك دانشجوي آمريكائي ساخته شده بود و باعث شد تا سيستم كامپيوتري حدود 6200 كاربر اينترنت شامل دانشگاهها، سرويسهاي نظامي و سايتهاي بيمارستانها را مختل نمايد. و هزينة تعميرات سيستمها حدودا\" به مبلغ 98 ميليون دلار بود كه بعد از مدتي اين دانشجو دستگير و پس از محاكمه محكوم به پرداخت كليه مبالغ فوق گرديد(10). در زمينه جرائم كامپيوتري مي‌توان به اقدامات زير اشاره نمود:

- تصويب موافقتنامة جرائم كامپيوتري در سال 1986-1985 توسط شوراي اروپا گامهاي زيادي براي تدوين قوانين مرتبط با جرائم كامپيوتري برداشته شد. - در سال 1989 كميتة تخصصي شوراي اروپا براي تدوين و يكنواخت نمودن سياست جنائي مربوط به جرائم كامپيوتري پيشنهاد‌هائي نمود كه مورد تصويب شورا نيز قرار گرفت.

 -در همايشي كه انجمن بين المللي حقوق جزا در سال 1994 داشت يكسري از مسائل را به عنوان جرائم مستقل كامپيوتري تدوين نمود. -نهايتاً در سال 2001 ميلادي شوراي اروپا، مبادرت به وضع موافقتامه جرائم كامپيوتري نمود كه اين موافقتنامه شامل چهار فصل و چهل و هشت گفتار مي‌باشد(11). در ايران نيز با توجه به توسعة تكنولوژيك وانفورماتيك با گسترش تخلفاتي از قبيل كپي و تكثير غير قانوني نرم افزار‌ها و برنامه‌هاي رايانه‌اي در ديماه 1379 قانون حمايت از پديد آورندگان نرم افزار‌هاي رايانه‌اي به تصويب رسيد كه آئين نامة آن نيز در 70 ماده به تصويب هيأت وزيران رسيده است.

1-2- تعاريف جرائم كامپيوتري در مورد جرائم كامپيوتري تعاريف مختلفي ارائه گرديده و اتفاق نظر در اين تعاريف وجود ندارد. اولين گام در جهت تعريف جرائم كامپيوتري مربوط به سازمان همكاري و توسعه اقتصادي (O.E.C.D)(12) كه در سال 1983 در پاريس، گروهي از متخصصين به دعوت اين سازمان جمع شده بوده‌اند ارائه گرديده است كه عبارت است از: \"سوء استفاده از كامپيوتر‌ها شامل هر رفتار غير قانوني، غير اخلاقي، يا غير مجاز مربوط به پردازش خودكار و انتقال داده است\"(13).

در اين تعريف گرچه به صراحت از جرائم كامپيوتري نام برده نشده است ولي منظور از سوء استفاده از كامپيوتر همان جرائم كامپيوتري مي‌باشد. در تعريف ديگري آمده است: \"هر عمل مثبت غير قانوني كه كامپيوتر‌ در آن ابزار يا موضوع جرم باشد جرم كامپيوتري است\"(14).

 گرچه تعريف فوق ، تعريف بدي نمي‌باشد ولي كامل و جامع نيست زيرا در اين تعريف فقط اشاره به عنصر مادي جرم نموده و ذكري از ديگر عناصر متشكلة جرم و همچنين مصاديق جرائم كامپيوتري به ميان نيامده است. پليس جنائي فدرال آلمان نيز تعريفي از جرائم كامپيوتري ارائه داده كه عبارتست از: \"جرم كامپيوتري در برگيرندة همة اوضاع و احوال و كيفياتي است كه در آن شكلهاي پردازش الكترونيك داده‌ها، وسيلة ارتکاب و يا هدف يك جرم قرار گرفته است و مبنايي براي نشان دادن اين ظن است كه جرمي ارتكاب يافته است\"(15). همچنين بموجب نظر وزارت دادگستري آمريكا \"هرگونه عمل ناقص قانون كيفري كه مستلزم آشنائي با دانش مربوط به تكنولوژي كامپيوتر جهت ارتكاب عمل، تعقيب و يا رسيدگي به آن باشد، جرم كامپيوتري است\"(16).

 نهايتاً مي‌توان جرائم كامپيوتري را چنين تعريف نمود: هرگونه عمل خلاف قانون كه با سوء نيت، از طرف شخص يا اشخاص با بكارگيري از كامپيوتر صورت پذيرد جرائم كامپيوتري ناميده مي‌شود.

فصل دوم- انواع جرائم رايانه‌اي در يك تقسيم بندي كلي مي‌توان جرائم رايانه‌اي را به شرح ذيل احصاء نمود:

 الف: جرائم سنتي كه شامل: جاسوسي، سابوتاژ، جعل، كلاهبرداري، تخريب، افتراء، پولشوئي و قاچاق مواد مخدر مي‌باشد.

ب: جرائم ناظر به كپي رايت برنامه‌ها

ج: جرائم عليه حمايت از داده‌ها

د: جرائم در تجارت الكترونيكي

ه: جرائم در بانكداري الكترونيك

و: جرائم مخابراتي و ماهواره‌اي

ز: جرائم عليه اطفال و زنان

ح: ترور كامپيوتري

2-1- تقسيم بندي جرائم كامپيوتري در حال حاضر سه گروه اصلي در مورد جرائم كامپيوتر وجود دارد كه عبارتند از(17):

 4- جرائم كامپيوتري عليه اشخاص

5- جرائم كامپيوتري عليه اموال و دارائي‌ اشخاص يا جرائم كامپيوتري اقتصادي

6- جرائم كامپيوتري عليه دولتها يا وظائف دولتها

1- جرائم كامپيوتري عليه اشخاص جرائم كامپيوتري عليه اشخاص عبارتند از:

الف: نوشته‌ها و عكسهاي شهوت انگيز (pornography ) فروش يا به تصوير كشاندن عكسهاي مبتذل جهت تحريك كردن نوجوانان و يا پيدا نمودن اشخاص از طريق چات(گپ زدن) جهت به نمايش گذاشتن عكسهاي آنها در اينترنت و معرفي آنها به ديگر اشخاص جهت داشتن ارتباط نامشروع.

ب: اذيت و آزار كردن (Harassment) اين نوع جرم ممكن است به صورت ارتباطات و دست انداختن و متلك گفتن ، بي حرمتي به مقدسات و مطالبه كردن وجه از ديگران باشد.

ج: تهديد به قتل يكي از جرائمي كه ممكن است از طريق اينترنت و يا ارسال پيغام به ايميل اشخاص صورت پذيرد تهديد به قتل مي‌باشد(19).

د: كلاهبرداري(20) كلاهبرداري كامپيوتري از جمله جرائم اصلي سو‌ء استفاده هاي كامپيوتري عليه اشخاص و يا دارائي‌ افراد محسوب مي‌گردد.

دارائي عيني غير ملموس در قالب داده‌هاي كامپيوتري مانند وجوه سپرده و پس انداز ، تغيير و دست كاري كردن در ساعات كاري، متداولترين راههاي كلاهبرداري كامپيوتري مي‌باشد. در تجارت الكترونيك نقل و انتقال پول نقد و خريد و فروش كالا‌هاي تجاري، به سرعت جاي خود را به انتقال سپرده‌ها از طريق سيستمهاي كامپيوتري داده‌است كه نتيجتاً موجبات سوء استفاده كردن افراد سود‌جو و فرصت طلب را فراهم كرده است.

كلاهبرداري كامپيوتري از طريق وارد كردن رمز‌ها به خود‌پرداز‌ها و سوء استفاده كردن از كارتهاي اعتباري ديگران معمول ‌ترين شيوة ارتكاب در كلاهبرداري كامپيوتري مي‌باشد. در ذيل به نمونه‌هائي از كلاهبرداريهاي كامپيوتري اشاره مي‌شود:

1- سوء استفاده از شبكة تلفني امروزه بعضي از افراد سود‌جو با استفاده از تكنيكهائي وارد خطوط تلفني مي‌شوند كه آنها مي توانند مكالمات تلفني خود را با هزينه‌هاي مشتركين ديگر انجام دهند. نوع ديگر سوء استفاده از شبكة تلفني، از طريق تجارت با شماره‌هاي كارت تلفن انجام مي‌شود كه از طريق كامپيوتر‌ مورد نفوذ يافتگي قرار مي‌گيرد.

 2- سوء استفاده از صندوقهاي خود پرداز در گذشته، سوء استفاده از صندوقهاي خود پرداز با استفاده از كارت بانكهائي كه به سرقت مي‌رفت صورت مي‌گرفت ولي امروزه، با استفاده از سخت افزار و نرم افزار ويژة كامپيوتري، اطلاعات الكترونيكي غير واقعي به صورت كد روي كارتهاي بانك ثبت شده مورد سوء استفاده قرار مي‌گيرد.

 3- سوء استفاده از كارتهاي اعتباري در حال حاضر ، بيشتر معاملات از طريق اينترنت صورت مي‌گيرد. مثلاً پرداخت قبوض برق، آب، تلفن و همچنين خريد كالا، شركت در همايشهاي بين المللي و غيره معمولاً با استفاده از كرديت كارت (كارت اعتباري) استفاده مي‌شود و معمولا مشتري مي‌بايستي رمز كارت خود و ديگر جزئيات را قيد نمايد. بدين جهت بعضي از افراد سود‌جو با فاش شدن رمز كارت اعتباري مشتريان سوء استفاده مي‌نمايند.

 2- جرائم كامپيوتري عليه اموال و مالكيت(21) جرائم اقتصادي كه از طريق كامپيوتر يا شبكة جهاني (اينترنت) صورت مي‌پذيرد عبارتند از:

الف: سرقت و تكثير غير مجاز برنامه‌هاي كامپيوتري حمايت شده از آنجائيكه براي ساخت و توليد يك برنامة كامپيوتري هزينه‌هاي زيادي اعم از مالي و زماني صرف مي‌شود لذا تكثير و استفاده غير مجاز از آن براي صاحبان قانوني زيانهاي بسيار زيادي را به بار خواهد داشت. مثلاً زماني كه يك كارگردان و تهيه‌كنندة‌ فيلم سينمائي با زحمات زيادي كه كشيده و هزينه‌هاي هنگفتي كه براي ساخت فيلم صرف نموده بعد از به اكران گذاشتن آن فيلم ممكن است همان فيلم از طريق اينترنت بفروش رسيده و زيانهاي زيادي به سازندة فيلم وارد شود.

ب: سابوتاژ (خرابكاري) و اخاذي كامپيوتري سابوتاژ كامپيوتري يعني اصلاح، موقوف سازي و يا پاك كردن غير مجاز داده‌ها و يا عمليات كامپيوتري به منظور مختل ساختن عملكرد عادي سيستم(22). سابوتاژ كامپيوتري ممكن است وسيله‌اي براي تحصيل مزاياي اقتصادي بيشتر نسبت به رقيبان يا براي پيش‌برد فعاليتهاي غير قانوني تروريست براي سرقت داده‌ها و برنامه‌ها به منظور اخاذي باشد.

ج: كلاهبرداري كامپيوتري از طريق كارت اعتباري در تحقيقاتي كه توسط ديويد كارتر استاد دانشگاه ميشيگان آمريكا صورت پذيرفته است متداولترين جرم كامپيوتري كه در سالهاي اخير گزارش شده كلاهبرداري با كارت اعتباري بود. كلاهبرداري كارتهاي اعتباري به اين علت وسوسه انگيز است كه خدشه زنندگان در زمان بسيار كوتاهي تنها با وصل شدن به اينترنت بدون نياز به مهارت خاصي از كارتهاي اعتباري سوء استفاده مي‌كنند.

د: قاچاق مواد مخدر از طريق اينترنت(23) با توجه به دسترسي آسان افراد به همديگر از طريق اينترنت و ارسال ايميل هرگونه خريد و فروش و پخش مواد مخدر از طريق شبكه‌هاي كامپيوتري انجام مي‌شود. ضريب اطمينان قاچاق كنندگان مواد مخدر از طريق كامپيوتر نسبت به نوع سنتي آن بالاتر مي‌باشد. زيرا پليس به راحتي نمي‌تواند از برنامه‌هاي قاچاق كنندگان مطلع شود و لذا اقدامات پليس در خصوص كشف فروشندگان و خريداران مواد مخدر غير ممكن است.

 ه: پولشوئي كامپيوتري(24) پولشوئي و غارت يكي از جرائم كلاسيك بوده كه داراي سابقه طولاني است كه با پيشرفت تكنولوژي اين جرم از طريق كامپيوتر و اينترنت صورت مي‌پذيرد. نحوة ارتكاب بدين صورت است كه باند‌هاي بزرگ نامشروع با ارسال ايميل پيشنهاد انجام يك كار تجاري را به شخصي مي‌نمايند و بدون اينكه اثر و نشاني از خود بجاي بگذارند پيشنهاد ارسال مبالغي پول به حساب شخصي را كه براي او ايميل فرستاده‌اند مي‌نمايند و در تقاضاي خود نحوة ارسال و سهم هريك از طرفين را بيان نموده و در صورت توافق طرف مقابل (گيرندة ايميل) نوع و نحوة تضمينات لازم را اعلام مي‌كنند و اصولاً در زمان استرداد پول يك عنوان مشروع در تجارت الكترونيك را با منشأ تجاري انتخاب و با هدف خود هماهنگ مي‌نمايند(25).

 3- جرائم كامپيوتري عليه دولتها بعضي از جرائم كامپيوتري عليه دولتها ممكن است به انگيزه‌هاي سياسي صورت پذيرد كه مي‌توان به موارد زير اشاره نمود:

الف: تهديد به گروگان گيري، اخاذي و كشتن مسئولين و يا اعضاي خانوادة آنها يكي از جرائم مدرن كامپيوتري كه معمولاً قاچاق چيان و يا افراد سياسي براي رسيدن به اهداف خود از آنها استفاده مي‌نمايند تهديد مقامات کشور و يا خانوادة آنها به گروگان گرفتن و يا كشتن است. معمولاً جرائمي كه توسط افراد سياسي صورت مي‌گيرد با قاچاق چيان متفاوت است. قاچاق چيان معمولاً از طريق تهديد به گروگان‌گيري و همچنين تهديد به كشتن و اخاذي از مسئولين اقدام مي‌نمايند ولي افراد سياسي از طريق اعلام در اينترنت دولت را تهديد به جنگ مسلحانه و براندازي حکومت مي‌نمايند بدون آنكه اثر و آثاري از خود بجاي بگذارند(26).

 ب: جاسوسي كامپيوتري(27) جاسوسي كامپيوتري به عملي گفته مي‌شود كه شخصي يا گروهي براي دولت يك كشوري اطلاعات مخفيانه از دولت ديگر در ازاي دريافت پول انجام مي‌دهد بعنوان مثال مي‌توان به موارد زير اشاره نمود: در آلمان سازمان اطلاعاتي ك.گ.ب روسيه به شخصي پول داده بود تا اطلاعات مخفيانه ارتش آمريكا را بدست آورد. يا در مورد ديگر مي‌توان به قضيه لوس آلماس دانشمند هسته‌اي اشاره نمود كه اطلاعات بسيار محرمانة هسته‌اي خود را در اختيار دولت چين قرار داده بود(28).

ج: ترور امروزه برخي اقدامات تروريستي با دسترسي به اطلاعات حفاظت شده صورت مي‌پذيرد. تروريستهاي اطلاعاتي فقط با استفاده از يك كامپيوتر مي‌توانند بصورت غير مجاز وارد سيستم‌هاي كامپيوتري امنيتي شوند مثلاً با تداخل در سيستم ناوبري هوائي باعث سقوط هواپيما شده يا باعث قطع برق سراسري شوند(29).

فصل سوم: بررسي قوانين كيفري ايران پيرامون جرائم رايانه‌اي متأسفانه در ايران موضوع تخلفات وجرائم كامپيوتري ديرتر از كشور‌هاي ديگر نمودار گرديده و شايد علت آن ناشناخته بودن فن آوري اطلاعات در ايران بوده است. با توسعة فن‌آوري اطلاعات و فراگير شدن آن در بين عموم مردم، توجه مديران كشور به وجود قوانين لازم احساس گرديد. اولين مرجع رسمي كشور كه لزوم توجه به حقوق رايانه‌اي را احساس نمود شورايعالي انفورماتيك وابسته به سازمان برنامه و بودجه كشور بوده است. اولين قانوني كه پيرامون جرائم كامپيوتري در ايران تصويب شد به سال 1379 بر مي‌گردد كه مجلس شوراي اسلامي «قانون حمايت از پديد آورندگان نرم افزار‌هاي رايانه‌اي» را تصويب نمود.

در سال 1381 نيز طرح قانون تجارت الكترونيكي تهيه كه نهايتاً متن آن در سال 1382 به تصويب نهايي مجلس شوراي اسلامي رسيد. از جمله موارد مهمي كه مي‌توان به آنها شاره نمود عبارتند از: جرم انگاري جعل، كلاهبرداري كامپيوتري، حمايت كيفري از حقوق مصرف كننده، حمايت از داده‌ها و كپي رايت.

نتيجه‌گيري: با توجه به پيشرفت تكنولوژي و اطلاعات، بطور يقين افرادي سود‌جو و فرصت طلب نيز با فراگيري دانش در صدد سوء استفاده از تكنولوژي مي‌باشد كه اين افراد سود‌جو، امكاناتي را كه توسعة تكنولوژي براي جامعه بشري به ارمغان مي‌آورد دست خوش اميال و اغراض خود ساخته و باعث ايجاد مشكلاتي براي استفاده كنندگان از تكنولوژي ‌گرديده و باعث ايجاد شبهه و ترديد براي استفاده صحيح از اين امكانات و تكنولوژي شده‌اند تا جائيكه امروزه توجه دولتمردان، حقوقدانان، متخصصين در امر تكنولوژي را به خود معطوف كرده است. هرچه بيشتر تكنولوژي كامپيوتري توسعه يابد جرائم كامپيوتري نيز توسعه پيدا خواهد نمود. ولي قوانيني كه بتواند با اين جرائم برخورد نمايد پاسخگو نخوهد بود و دولتها مي‌بايستي قوانين خود را متناسب با جرائم نمايند. زيرا جرائم كامپيوتري با جرائم غير كامپيوتري و كلاسيك اختلاف اساسي دارند.

اولا:ً شيوه ارتكاب آنها تقريباً آسان است.

ثانياً: با منابعي اندك مي‌توانند خسارات هنگفتي وارد نمايند.

ثالثاً: جرائم كامپيوتري معمولاً در عرصه بين المللي بوده و معلوم نيست كه كدام حوزة قضائي صلاحيت رسيدگي به جرم را بر عهده دارد.

رابعاً: با توجه به بين المللي بودن جرائم كامپيوتري ممكن است در بعضي از كشور‌ها اين موضوعات به عنوان جرم تلقي نگرديده و يا حتي قانوني مبني بر مجازات متخلفان وجود نداشته باشد و باعث ايجاد تعارض گردد. لذا ضروريست كه دولتها در مورد جرائم كامپيوتري قوانين كيفري و نحوة مجازات براي متخلفان تصويب نموده تا شايد بتوانند مانع وقوع بزه كامپيوتري شوند. ضمناً در ايران نيز با توجه به رواج استفاده از كامپيوتر‌هاي شخصي و اينترنت ضروري است كه قانون جرائم كامپيوتري تصويب گردد تا مانع وقوع بزه كامپيوتري شود.

 

---

پي نوشت :
1- Computer crime

2- Crime Against Data

3- Cyber crime

4- Cyber space

5- Computer espionage

6- Computer abuses

7- Ulrich, Sieber

. “The International Handbook on computer crime”, John Wiley & son’s pub. 1986, p.30. 8- منبع فوق . صفحه 34

9- باستاني، برومند، \"جرائم كامپيوتري و اينترنتي\"، چاپ بهنامي، سال 1383 ص 27

10- Gerald , ferrera and others, “Cyber law” south- western college pub, 2001, p.298.

11- بابازاده، قاسم. \"پيرامون كنوانسيون اروپائي جرائم كامپيوتري\" خبرنامه انفورماتيك ، شوراي عالي انفورماتيك شماره 81 فروردين 81 ، ص 38.

12- Organization for Economic Cooperation and Development.

13 و 14. سازمان ملل ، \"نشريه بين المللي سياست جنائي\" ، ترجمه دبير‌خانة شوراي عالي انفورماتيك، سازمان برنامه و بودجه كشور، 1376، ص 118.

15- دزياني، محمد حسن، \"ابعاد جزائي كاربرد كامپيوتر و جرائم كامپيوتري\"، خبرنامه انفورماتيك شوراي عالي انفورماتيك كشور، شماره 58، دي و اسفند 1373، صص 158-157.

16- جهت اطلاع بيشتر به سايت هاي زير مراجعه شود: http://cyber.findlaw.com/criminal http://cybercrimes.net

17- Ulrich, Sieber ، همان منبع، صفحه 3-4. همچنين Gerald ، منبع پيشين، صص 306-304

18- جهت اطلاع بيشتر به سايت http://usdoj.gov/criminal/cybercrime مراجعه شود.

19- جهت اطلاع بيشتر به سايت زير مراجعه شود: www.kids-o-rama.com/quicklinks.

20- ر. ك به سايت www.fraud.org

21-Crimes Against Property-Physical

22- سازمان ملل، \"نشرية سياست جنايي\" ترجمة دبير‌خانه شوراي عالي انفورماتيك – سازمان برنامه و بودجه كشور، جلد اول، مرداد 1376، صفحه 32.

23- Cyber Crimes

24- Money Laundering

25- ر.ك به سايت: www.infowar.com

26- ر.ك به سايت www.csis.org/pubs/pubsecur.html

27- Espionage

28- ر.ك به سايت www.abcnews.go.com

29- سلمان زاده، محمود، «جنگ اطلاعات و امنيت» خبرنامه انفورماتيك، سازمان برنامه و بودجه كشور، شمارة 80 آذرودي 1380، ص 20.

ماهيت رشوه در فقه و حقوق موضوعه

عنصر قانوني مواد قانوني در مورد جرم ارتشاء همانا مواد 3و4 قانون تشديد مجازات مرتکبين اختلاس ، ارتشاء و کلاهبرداري است که اشعارمي دارند : ((ماده 3 ـ هر يك از مستخدمين و مامورين دولتي اعم از قضايي و اداري يا شوراها يا شهرداريها يا نهادهاي انقلابي و بطور كلي قواي سه گانه و همچنين نيروهاي مسلح يا شركتهاي دولتي يا سازمانهاي دولتي وابسته به دولت و يا مامورين به خدمات عمومي خواه رسمي يا غير رسمي براي انجام دادن يا انجام ندادن امري كه مربوط به سازمانهاي مزبور مي باشد وجه يا مال يا سند پرداخت وجه يا تسليم مالي را مستقيما يا غير مستقيم قبول نمايد در حكم مرتشي است اعم از اين كه امر مذكور مربوط به وظايف قبول نمايد در حكم مرتشي است ا عم از اين كه امر مذكور مربوط به وظايف آنها بوده يا نداده و انجام آن برطبق حقانيت و وظيفه بوده يا نبوده باشد و يا آن كه در انجام يا عدم انجام آن موثر بوده يا نبوده باشد به ترتيب زير مجازات مي شود . در صورتيكه قيمت مال يا وجه ماخوذ بيش از بيست هزار ريال نباشد به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال و چنانچه مرتكب درمرتبه مدير كل يا همطراز مدير كل يا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتي محكوم خواهدشد و بيش از اين مبلغ تا دويست هزار ريال از يكسال تا سه سال حبس و جزاي نقدي معادل قيمت مال يا وجه ماخوذ و انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محكوم خواهد شد و چنانچه مرتكب در مرتبه مدير كل يا همطراز مدير كل يا بالاتر باشد به جاي انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتي محكوم خواهد شد. در صورتي كه قيمت مال يا وجه ماخوذ بيش از دويست هزار ريال تا يك ميليون ريال باشد مجازات مرتكب دو تا پنج سال حبس به علاوه جزاي نقدي معادل قيمت مال يا وجه ماخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتي و تا 74 ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتكب در مرتبه پايين تر از مدير كل يا همطراز آن باشد بجاي انفصال دائم به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محكوم خواهد شد . در صورتي كه قيمت مال يا وجه ماخوذ بيش از يك ميليون ريال باشد مجازات مرتكب پنج تا ده سال حبس به علاوه جزاي نقدي معادل قيمت مال يا وجه ماخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتي و تا 74 ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتكب در مرتبه پايين تر از مدير كل يا همطراز آن باشد بجاي انفصال دائم به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محكوم خواهد شد . تبصره 1ـ مبالغ مذكور از حيث تعيين مجازات و يا صلاحيت محاكم اعم از اينست كه جرم دفعتا واحده و يا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ ماخوذه بالغ بر نصاب مزبور باشد. تبصره 2- در تمامي موارد فوق مال ناشي از ارتشاء بعنوان تعزير رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشي به وسيله رشوه امتيازي تحصيل كرده باشد اين امتياز لغو خواهد شد . تبصره 3- مجازات شروع به ارتشاءحسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود( در مواردي كه در اصل ارتشاء انفصال دائم پيش بيني شده است در شروع به ارتشاءبجاي آن سه سال انفصال تعيين مي شود ) و در صورتي كه نفس عمل انجام شده جرم باشد به مجازات اين جرم نيز محكوم خواهد شد . تبصره 4- هر گاه ميزان رشوه بيش ا ز مبلغ دويست هزار ريال باشد ، در صورت وجود دلايل كافي ، صدور قرار بازداشت موقت به مدت يكماه الزامي است واين قرار درهيچ يك از مراحل رسيدگي قابل تبديل نخواهد بود. همچنين وزير دستگاه مي تواند پس از پايان مدت بازداشت موقت كارمند را تاپايان رسيدگي وتعيين تكليف نهايي وي از پايان مدت بازداشت موقت كارمند را تا پايان رسيدگي وتعيين تكليف نهايي وي از خدمت تعليق كند. به ايام تعليق مذكور در هيچ حالت ، هيچگونه حقوق و مزايايي تعلق نخواهد گرفت . تبصره 5- در هر مورد از موا رد ارتشاء هر گاه راشي قبل از كشف جرم مامورين را از وقوع بزه آگاه سازد از تعزير مالي معاف خواهد شد و در مورد امتياز طبق مقررات عمل ميشود و چنانچه راشي در ضمن تعقيب با اقرار خود موجباب تسهيل تعقيب مرتشي را فراهم نمايد تا نصف مالي كه بعنوان رشوه پرداخته است به وي بازگردانده مي شود و امتياز نيز لغو ميگردد. ماده 4ـ كسانيكه با تشكيل يا رهبري شبكه چند نفري به امر ارتشاءو اختلاس و كلاهبرداري مبادرت ورزند علاوه بر ضبط كليه اموال منقول و غير منقولي كه از طريق رشوه كسب كرده اند بنفع دولت و استرداد اموال مذكور در مورد اختلاس و كلاهبرداري و رد آن حسب مورد به دولت يا افراد ، به جزاي نقدي معادل مجموع آن اموال وانفصال دائم از خدمات دولتي و حبس از پانزده سال تا ابد محكوم ميشوند و در صورتيكه مصداق مفسد في الارض باشند مجازات آنها ، مجازات مفسد في الارض خواهد بود. )) که در ماده 3 وتبصره هاي آن مجازات مرتشي و بخشي از مجازات راشي ذکر شده است، که با توجه به ميزان مال مورد رشوه وسمت مرتشي نيزان مجازات متفاوت است که اين سبک قانونگذاري در مجموعه قوانين ما بي سابقه است. يرخي حقوقدانان ايراد گرفته اند که چون مجمع تشخيص مصلحت نظام اين قانون را تصويب نموده و چون تصويب در وظايف مجمع نيست لذا اين مصوبه مجمع را نمي توان يک قانون لازم الاجرا دانست ( دکتر دادبان ) ، البته در اين مجال فرصتي براي پرداختن به اين موضوع نيست و بحث درباره آن را به علماي حقوق عمومي مي سپاريم و هدف از طرح آن در اينجا تنها آشنايي ذهن خوانندگان با اين شبهه بود. نکته ديگر آنکه مطابق ماده 30 ق.م.ا جرم ارتشاء و شروع به ارتشاءغير قابل تعليق است . در اين ماده رهبري شبکه و تشکيل باند را ازکه از علل مشدده نوعي براي تشديد مجازات است که نوع و ميزان مجازات نيز ذکر شده است هرچند که ماده 45 ق.م.ا به بيان اين مسئله پرداخته و سردستگي و رهبري را از علل مشدده دانسته است. در حالي که علل مشدده مجازات براي مرتشي ذکر شده است هيچ گونه معاذير يا علل مخففه همانند آنچه که براي راشي پيش بيني شده است براي مرتشي پيش بيني نشده است ودر مقابل هيچ گونه علل مشدده اي براي راشي همانگونه که برا ي مرتشي ذکر شده است ذکر نشده و شايد اين خود يکي از نقاط ضعف اين قانون باشد که مستلزم بازنگري ويژه قانونگذارمي باشد. در مورد طرق اثبات رايي ازشعبه 2 ديوان عالي کشور وجود دارد که عيناً ذکر مي گردد : راي شعبه دوم ديوان عالي كشور: نظر به كليات و اصول و موازين فقهي و قانوني در خصوص احصاء طرق اثبات جرم و جنايت (اقرارو شهادت و علم قاضي ) و تعيين وتقيد هر يك به شرايط و قيود خاصي كه در محل خود مذكور است لازم است در هر يك از موارد و نظاير اين طرق با رعايت قيود معتبره ملحوظ گردد و در صورت عدم تحقق طريق اثباتي يا شرايط آن قابل تمسك و استناد نمي باشد و در مانحن فيه آنچه را كه از مجموع محتويات پرونده استنباط مي شود طريق اثباتي جرم انتسابي عبارت است از اقرار متهم كه در همان مراحل اوليه تحقيق اقرار وي مقيد بوده نه مطلق به اين صورت كه گفته است وجوه موضوع اتهام را به عنوان قرض الحسنه اخذ كرده است و اضافه بر عدم جواز تجزيه اقرار حجيت آن منحصر است در محدوده همان اقرار و لازم و ملزوم آن را اثبات نمي كند و در نتيجه اصل اخذ وجه ثابت است ليكن اينكه بابت انجام كاري گرفته شده باشد كه مربوط به وظيفه اداري گيرنده باشد فاقد دليل اثباتي است و در قانون استنادي دادگاه احراز اين قيد آمده است و بديهي است كه در خصوص اثبات جرم و جنايت با وجود شك در اصل آن يا شرط و قيد معتبر اصال برائت حاكم است مگردراينكه دليل قاطعي از قبيل اقرار يا شهادت معتبر يا علم قاضي حاصل شده از طريق عادي و متعارف در قبال آن اقامه شود و با توضيحي كه داده شد طرق مزبور منتفي است و اضافه بر آن فرضا" كه اصل رشاءوارتشا قابل احراز باشد هر جند در تبصره 2 ماده استنادي دادگاه ضبط اصل وجه رد و بدل شده ار تعزيرا" تجويز نموده است ليكن باعنايت به اينكه مورد را از قبيل تعزير مطرح ساخته است اصول و مقررات دادرسي ا يجاب مي كند كه قبل از صدور حكم تعزيري تحقيقات كافي با رعايت اصول و ضوابط آيين دادرسي از فرد مورد تعزيربشود درصورتي كه از راشي هيچگونه تحقيقي نه در دادسرا و نه در دادگاه انجام نگرفته و در محدوده كيفرخواست نيز نيامده است لذا توجها" به مراتب بالا راي مورد اعتراض كلا" نقض و پرونده جهت رسيدگي مجدد به دادگاه همعرض محل وقوع اتهام ارجاع مي گردد. اين شرح مجملي از جرايم رشاء ، رايش و ارتشاء در حقوق کيفري ايران بود. حقوقي ← حقوق غرب جرايم عليه عدالت رشاء و ارتشاء ارتشاء به معني پيشنهاد نمودن پول يا ساير منافع مالي به اشخاص داراي سمت رسمي يا افراد صلاحيتدار به منظور ناديده گرفتن اخلاقيات در موقعيت هاي گوناگون است . ارتشاء نوعي فساد يا به طور کلي اعمال غير قانوني است؛ يا حداقل سبب به رسميت شناخته شدن اعمال غير قانوني از سوي يک کارمند يا سازمان رسمي است و در اغلب موارد اصطلاح فساد به رشوه خواري بازمي گردد. براي مثال ، يک موتورسوار ممکن است براي عدم صدور برگ جريمه سرعت غير مجاز به مامور پليس رشوه دهد . يا يک شهروند که در گيرکاغذ بازي اداري است ممکن است براي دريافت خدمت سريع تر به يک مامور يا کارگزار رشوه دهد ؛ يا يک شرکت ساختماني ممکن است براي رسيدن به توافق و بستن قرداد به يک مامور دولتي رشوه دهد ؛ ونيز قاچاقچيان مواد مخدر ممکن است براي تخفيف در اعمال مجازات به قاضي رشوه دهند . در برخي موارد راشي نقش قدرتمندي را ايفا مي کند رشوه را او کنترل مي کند ، در ساير موارد رشوه ممکن است به طور موثر از سوي شخص پرداخت کننده نشات مي گيرد . انتظار حدوث رشوه به مواقع انعقاد قرداد هاي مالي اختصاص دارد ، ونيز مي تواند عناوين ديگري داشته باشد مانند : tipping ( پول چايي ) که در برخي از جوامع ارتشاء محسوب مي شود . سطح منافع غير نقدي که تشکيل دهنده يک محرک و انگيزه لرلي رفتار غير اخلاقي است مي تواند متفاوت باشد و نيز ممکن است تشکيل دهنده يک ايراد در قصد شود . رشوه درمورد ثبت شرکت ها برايخريد حق پخش آهنگ از ايستگاه ها ي راديوئي و تلويزيوني تاسيسي آن شرکت ها يک اقدام پيش پا افتاده است . منطقه خاکستري در مواردي به وجود مي آيد که پرداخت هايي براي يکسان کردن طراز هاي تجاري صورت مي گيرد . قانون ايالات متحده به طور خاص در مورد محدوديت صلاحيت بازرگانان براي پرداخت جايزه يا پاداش به طرف مقابل در صورتي که دولت خارجي باشد صراحت دارد ؛ به هر حال قانون رشوه به بيگانگان در بردارنده يک استثناء براي " رشوه دادن چاپلوسانه " است اساسا اين مجوز براي پرداخت به مقامات رسمي به منظور دستيابي به معاملات اجرايي ( وزارتي ) که به طور قانوني بايد صورت گيرند که در صورت عدم چنان پرداختي ممکن است به تاخير بيفتند . در برخي کشور ها اين رويه به صورت يک نُرم اجتماعي رد آمده است و در نتيجه اغلب در ميان اقوامي که يک نظام مالياتي براي پرداخت حقوقي کافي به مامورين رسمي ندارندگسترش مي يا بد . علي رغم اين اغلب اقتصاد دانان رشوه را به عنوان يک پديده مضر مي دانند زيرا سبب ترغيب رفتار حق العملکارانه مي شود . حکومتي که در آن رشوه تبديل به يک راه زندگي مي شود همان حکومت دولتمردان يا اغنياء است . شرکت هاي داروسازي ممکن است از طريق بخشش به دنبال پرداخت پاداش به پزشکاني که در نسخه هايشان مقدار زيادي از داروهاي آنها را مي نويسند باشند . انجمن پزشکي آمريکا اقدام به انتشار رهنمود هاي اخلاقي براي پيشکش هايي که از سوي صنايع داروسازي صورت مي گيرد نموده است که شامل يکسري اصول و مرام است که پزشکان را ملزم مي کند که نبايد پشکش ها را در صورتي که دررابطه با تجويز نسخه از سوي پزشک است قبول کنند . موارد مشکوک مانند پرداخت هايي براي مسافرت به همايش هاي پزشکي که دو برابر هزينه سفرهاي توريستي است . دندان پزشکان اغلب نمونه هايي از توليدات مراقبت هاي خانگي پزشکي مانند خميردندان دريافت مي کنند که کم ارزش هستند ، اين امر تا حدودي طعنه آميز است ، دندان پزشکان در آگهي هاي تبليغاتي تلويزيون اغلب بيان مي کردند که آنها اين نمونه ها را گرفته اند اما براي اين محصولات اسپانسرها هزينه پرداخته اند . در موقعيت هاي حقوقي وکلا ، قضات و سايرکساني که داراي قدرت هستند، که ممکن است موضوع جرم رشوه خواري و استيفاء ناروا قرار بگيرند که اقدام به صدور راي به سود کسي کنند که حاضر به پرداخت منافعي به آنان است . موسسه « گِري لُرد » افشاء کرد که رشوه خواري در ميان طبقه قضات و جامعه وکلاي شيکاگو در اوايل دهه 1980 رواج يافته بود . سياستمداران زمين ، سهام و ساير موارد استيفاء ناروا را هنگامي که منافع شرکت هاي قدرتمند را انتخاب و تامين مي کنند يا در برنامه هاي دولت پيش بيني امتيازات سياسي براي آنان مي کنند از سوي آن شرکت هاي دريافت مي دارند . فقهي ← استفتائات فقهاي متقدم و متاخر رشوه از جمله مواردي است که هم در قرآن کريم وهم دراحاديث و روايات و نيز در منابع فقهي گوناگون و نيز در مباني عقلي از آن ياد شده است که در اين قسمت به ذکر اين موارد مي پردازيم و پس ازآشنايي با مباني چهارگانه تحريم رشوه به سراغ اقسام رشوه در فقه و استدلالات فقها در مورد آن مي رويم: کتاب 1ـ آيه 188 سوره بقره مي‌فرمايد: «و لا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل و تدلوا بها الي الحكام لتأكلو فريقا من اموال الناس بالاثمر و انتم تعلمون»: اموالتان را در بين خود به باطل نخوريد و آنها را براي حكام و فرمانروايان نفرستيد، كه بخشي از اموال مردم را به ناروا بخوريد، در حالي كه واقعيت امر بر شما پوشيده نيست. حضرت علامه طباطبايي در تفسير آيه نوشته‌اند: «ادلاء (مصدر تدلوا) در چاه كردن دلو براي كشيدن آب است و منظور از آن در آيه مباركه رشوه دادن به حاكمان و نيز اين كنايه لطيفي است كه حكم مورد نظر رشوه‌دهنده را به منزله آب ته چاه قلمداد كرده كه به وسيله دلو رشوه، كشيده مي‌شود. فريق قسمت جداشده از چيزي است». ايشان همچنين اضافه مي‌كند: كلمه «تدلوا» از نظر ادبي دو احتمال دارد: يكي آن‌كه عطف بر «تأكلوا» و مجزوم به نهي باشد. در اين صورت، جمله اخير، مستقلا از رشوه دادن نهي مي‌كند. احتمال ديگر آن‌كه در محل نصب بوده و عامل نصب (اَن)، مقدر باشد و «واو» پيش از آن هم براي عطف نبوده، بلكه به معناي «مع» باشد. تقدير آن چنين مي‌شود: «مُعُ اَنْ تُدْلوا)؛ بنابراين، همه آيه روي هم رفته، يك كلام (جمله) است كه براي يك منظور بيان شده و آن نهي از اين است كه رشوه‌دهنده و رشوه‌گيرنده با هم سازش كنند و اموال مردم را به ناحق بخورند و...». نقل از تفسير الميزان، علامه محمد‌حسين طباطبائي، ج 3، ص 71 به بعد. 2ـ آيه 42 از سوره مائده مقرر مي‌دارد: «سمّاعونَ لِلْكِذْبِ، اكالونِ للسْحتِ و...» مفسرين «اكالون للسحت» را به رشوه‌خواران تفسير كرده‌اند. حسن بصري گويد: بني‌اسرائيل چنين بوده‌اند: هنگامي كه دو نفر از آ‌نان به نزد حاكم مي‌آمدند، يكي از آن دو در آستينش رشوه بود، كه آستين را مي‌گشود، قاضي كلام او را شنيده و به نفع او حكم مي‌كرد و خداوند با عزت و جلال، اين آيه را فرو فرستاد: «سُماعونَ للكذِبِ، أكالونَ لِلسْحت». 3ـ آيه 63 از سوره مائده مي‌فرمايد: «و اكْلِهّم السّحتَ لبئس ما كانوا يصْنعون». كه منظور رشوه در حكم است. تفسير الميزان، ج 10، ص 209. توضيح درباره كلمه «سحت» «سحت» به ضم «س» بر وزن «جْفت» در اصل به معناي جدا كردن پوست و نيز به معني شدت گرسنگي است، پس به مال حرام و نامشروع مخصوصا رشوه اطلاق شده است. مال مسحوت؛ يعني برده شده و از بيخ كنده شده است، چون مال حرام و رشوه، بركت و صفا را از جامعه انساني مي‌برد، همان‌گونه كه كندن پوست درختان، سبب از بين رفتن طراوت و پژمردگي آن مي‌شود. چنان که اين كلمه سه بار در قرآن در سوره مائده آيات 42 و 62 و 63 استعمال شده است. سنت ( احاديث و روايات ) 1- حضرت امام صادق (ع) در اين زمينه مي‌فرمايد: «رشوه در قضاوت كفر به خداوند متعال است زيرا هنگامي كه قاضي رشوه مي‌گيرد، مجبور است كه رعايت حق و عدالت را نكند و جانب حقيقت و راستي را نگه ندارد و به نفع مجرم و ظالم رأي بدهد و اين جز انتخاب باطل و كفر بر عدل و توحيد معناي ديگري ندارد.» درمورد اين حديث ذکر يک نکته ضروري به نظر مي رسد وآن اين است که ذکر عنوان قضاوت و قاضي به خاطر مبتلا به بودن آن است ونه به اين دليل که فقط رشوه دادن به قاضي حرام وکفرآميزاست که متاسفانه در آراء اکثر فقهاي ماتقدم به اين امرتوجه نشده است وآنان تنها با توجه به ظاهر فقط رشوه دادن به قاضي را مشمول عنوان حرام دانسته اند . 2- پيامبر اكرم (ص) درباره رشوه دهنده، رشوه گيرنده و واسطه بين آنها كه باعث اين كار شود، مي‌فرمايند: «خداوند متعال رشوه گيرنده، رشوه دهنده و شخص واسطه بين آنها را از رحمت خود دورمي‌ گرداند.» در حديث بيشتر جنبه معنوي کيفر رشوه دهنده ورشوه گيرنده مورد بحث قرار گرفته است البته اين حديث يک نکته برجسته دارد و آن اين است که دو را مشمول مجازات دانسته است که از حديث مي توان به وحدت ملاک رسيد . روايات بسياري بر حرمت رشوه دلالت دارند. به موارد زير توجه كنيد: 3ـ رواية سماعة از ابي‌عبدالله ـ عليه‌السلام ـ كه «الرّشاء في الحكم هو الكفر بالله»؛ يعني رشوه در حكم و قضاي كفر به خداوند است. (عدالت و رشوه، محمد حقي، ص 48). 4ـ روايت اين فرقه كه مي‌گويد: از امام صادق(ع) راجع به معني بخس پرسيدم، فرمود: همان رشوه است... فقال: الرشاني الحكم. 5ـ روايت يوسف بن جابر است كه مي‌‌گويد: قال ابوجعفر(ع) لعن رسول‌الله... و رجلا احتاج الناس اليه لفقه فسألهم الرشوه؛ يعني پيامبر اسلام سه طايفه را لعنت كرده است... و 3ـ آن‌كه مردم به علم او نياز داشته باشند و او از مردم رشوه بخواهد. 6ـ در خصال صدوق از عمار بن مروان نقل شده است: و السحتّ انواعٌ كثيرةٌ و ...و اما الرشاء ‌في الحكم يا عمّار فهو الكفر بالله العظيم. 7ـ روايت ديگر روايت صيرفي از حفص اعور است كه به امام مي‌گويد: ما به كارمندان خليفه براي حفظ اموال خود رشوه مي‌دهيم ... فنُرشوه حتي لا يظلمنا. فقال لا بأس بما تصلح به مالك. فرمود: كاري كه براي حفظ و اصلاح مال خود انجام دادي، اشكالي ندارد. ثم قال: اذا انت رشوته يأخذ منك اقلّ من الشرط قال نعم. قال فسدت رشوتك. آنگاه امام پس از ساعتي سكوت گفت: هنگامي كه رشوه مي‌دهي، كمتر از شرط و قراري كه كرده‌اي از تو مي‌گيرند، گفتم: آري. فرمود: رشوه‌ات فاسد شد؛ يعني اين رشوه حرام است. همان‌گونه كه ملاحظه مي‌شود، رشوه حرام وبنا بر حديث نبوي، راشي (دهنده مال)، مرتشي (گيرنده مال) و حتي رايش (واسطه بين آن دو) در آتشند. 8- قال رسول‌الله: الراشي و المرتشي كلاهما في النار. 9- قال رسول‌الله: الراشي و المرتشي و الرايش، الذي يمشي بينهما. 10- روايتي از ابوحميد ساعدي: پيامبر خدا(ص) به فردي مأموريت داد تا نزد قبيله «ازد» رفته و صدقات و زكوات آنان را جمع‌آوري كند. وي در بازگشت، از تحويل چند رأس گوسفند خودداري كرد و گفت: اين گوسفندان را به خودش به عنوان «تعارف» داده‌اند. پيامبر خدا(ص) فرمود: اگر راست مي‌‌گويي چرا در منزل مادرت يا پدرت ننشستي تا اين تعارف را برايت بياورند؟ سپس افزود: چه شده كه يكي از شما را براي انجام كاري مأموريت مي‌دهيم در بازگشت مي‌گويد، اين از بيت‌المال و اين هم تعارفي و نصيب من است؟ چرا در خانه مادرش ننشسته تا برايش تعارفي بيايد. قسم به آن خدايي كه جانم در يد قدرت اوست، هيچ يك از شما چيزي را به ناحق نگيرد، مگر آن‌كه در پيشگاه الهي حاضر ‌شود، كه در رستاخيز يكي از شما شتري را بياورد كه نعره مي‌زند... . اخبار و آياتي اينچنين، نشان مي‌دهد كه رشوه در آيين مقدس اسلام، نيز حرام مؤكد است و نه تنها اجماع امت بر حرمت آن معتقدند، بلكه لسان روايت، رشوه را شرك به خداوند بزرگ و كفر به آفريدگار معرفي مي‌كند. اجماع (نظرات فقها) فقهای متقدم 1ـ آيت‌الله سيدمحمد كاظم طباطبايي يزدي، نويسنده كتاب «عروقة‌الوثقي» مي‌فرمايد: رشوه، مالي است كه راشي به قاضي مي‌پردازد تا حكم به باطل و به نفع او كند. يا حكم به نفع دهنده مال صادر كند؛ چه حكم، حق و چه باطل باشد و يا طريق مخاصمه و دعوي يا راه دفاع را به راشي بياموزد كه بر خصم (طرف دعوي) پيروز شود. 2ـ شهيداول در كتاب «لمعه» مي‌فرمايد: رشوه، مالي است كه قاضي از دو طرف دعوي يا يكي از آن دو يا از شخص ثالثي مي‌گيرد تا به صدور حكم اقدام كند يا راهگشايي يكي از اطراف دعوي شود، تفاوت نمي‌كند كه در برابر بذل مال (رشوه) قاضي به حق حكم كند يا به باطل. 3ـ مرحوم حاج شيخ محمد حسن نجفي، صاحب كتاب «جواهرالكلام» مي‌فرمايد: «رشوه مطلق جعل نيست، بلكه بين رشوه و جعل، «عموم من وجه» است و نيز رشوه بذل مال براي خصوص باطل نيست. همان گونه كه صاحب قاموس آقاي فيروزآبادي، رشوه را مطلق جعل معرفي مي‌كند، ابن اثير در كتاب «النهايه» رشوه را بذل مال براي رسيدن به مقصود و رفع حاجت با زد و بند و مصانعه مي‌داند. 4ـ شهيد ثاني(ره) در روضه فرموده اند: رشوه گرفتن قاضي مالي از متداعين يا يكي از آن دو يا از فرد ثالث تا حكم صادر كند يا راهگشاي برخي از طرف حكم شود، تفاوتي نمي‌كند كه براي بذل مال به حق يا به باطل حكم كند. 5ـ مرحوم سيدجواد عاملي در «مفتاح الكرامه»، مي‌فرمايد: رشوه در نظر علماي شيعه، مالي است كه اعطا مي‌شود براي حكم و فرقي نمي‌كند كه حكم به حق باشد يا باطل. 6ـ محقق ثاني (محقق كركي ) در كتاب «جامع المقاصد» اينگونه مي‌فرمايد: گرفتن حق العماله از طرفين دعوي رشوه است. 7- محقق ثاني در «جامع‌المقاصد» و شهيد ثاني در «مسالك» فرموده‌اند: به اجماع مسلمين، رشوه حرام است و اهميت چنين اجماعي بر كسي پوشيده نيست. 8- محمد نراقي(ره) در «مستند الشيعه» ـ كتاب القضاء، جلد 2، صفحه 526 مي‌نويسد: به اجماع مسلمين، گرفتن رشوه بر قاضي حرام است. 9-محقق ايرواني در حاشيه مکاسب فرموده اند: و كيف كان فحرمه الرشوة غنية عن الاستدلال. فأنّ دعواي كونها من ضروريات الدين غير بعيدة؛ يعني به هر تقدير، حرمت رشوه نيازي به استدلال ندارد. بلكه مي‌توان حرمت آن را از ضروريات دين شمرد! 10- آيت‌الله کد كني در كتاب قضاء مي‌فرمايد: «... اتّفق المسلمون علي تحريم الرشوه علي القاضي و العامل و في المجمع دليله: العقل و النّقُل». فقهاي متاخر در اين قسمت به بيان نظرات فقهاي معاصر ومن جمله مقام معظم رهبري مي پردازيم : آيت الله تبريزي : بسمه تعالى؛ رشوه حرام مختص به باب قضا است ، و در غير آن فى نفسه حرمتى ندارد و لكن مخالفت با مقررات نظام جايز نيست ، والله العالم . پنج تن از آيات عظام و مراجع تقليد ضمن تقبيح رشوه، گيرنده و دهنده آن را مستحق تعزير دانستند. آيات عظام موسوي اردبيلي، نوري همداني، صافي گلپايگاني، مكارم شيرازي و مظاهري در پاسخ به استفتاي خبرگزاري دانشجويان ايران (ايسنا) ضمن حرام دانستن رشوه، مرتكب را لازم التعزير دانسته اند.آيت الله موسوي اردبيلي فتوا داد: «دادن و گرفتن رشوه حرام است و بايد به صاحب آن برگردانده شود و دهنده و گيرنده مستحق تعزير هستند.»پاسخ آيت الله نوري همداني نيز اين چنين بود: «دادن رشوه و گرفتن آن حرام است.»آيت الله صافي گلپايگاني پاسخ داد: «مورد رشوه در قضاوت است كه نه براي دهنده جايز است و نه براي گيرنده و دادن چيز در غير مورد قضاوت هم اگر اصطلاحاً (اصطلاح شرع) رشوه ناميده نمي شود ولي اگر كاري بر عهده كارمند است و از وظايف اوست و در مقابل انجام آن باشد به طوري كه اگر ندهد انجام نمي شود گرفتنش جايز نيست.»آيت الله مكارم شيرازي فتوا داد: «رشوه حرام است و دهنده و گيرنده هر دو مرتكب گناه مي شوند ولي چنانچه شخصي براي احقاق حق خود راهي جز پرداخت مبلغي نداشته باشد و سبب تضييع حق ديگري نشود دهنده مرتكب گناهي نشده است هر چند گيرنده مرتكب گناه شده است.»آيت الله مظاهري در اين باره پاسخ داده است: «رشوه حرام است وگناه آن علاوه بر اينكه حق الناس است و در ملك رشوه خوار وارد نمي شود بسيار بزرگ است. گيرنده رشوه در هر صورت گناه بزرگي را مرتكب شده است ولي دهنده رشوه اگر مجبور باشد حق قانوني و شرعي خود را از راه رشوه بگيرد اشكال ندارد. مقام معظم رهبري (مد ظله العالي) در اين قسمت به ذکر چند نمونه از سوالات مطرح شده از مقام معظم رهبري در مورد رشوه مي پردازيم : س 1242: بعضى از مشتريان بانك براى انجام سريع كارهايشان و دريافت خدمات بهتر، اموالى را به كارمندان بانك مى‏بخشند، با توجه به اين كه اگر كارمندان بانك آن كارها را براى آنان انجام ندهند، چيزى به آنان نمى‏دهند، آيا دراين حالت، گرفتن آن مال جايز است؟ ج1242 :جايز نيست كارمندان در برابر انجام كار مشتريان كه براى آن استخدام شده‏اند و در برابر آن هر ماه حقوق دريافت مى‏كنند، از مشتريان چيزى بگيرند و همچنين مشتريان بانك نبايد كارمندان را در برابر انجام كارهايشان با پول نقد يا غير آن تطميع كنند زيرا اين كار مستلزم فساد است. س 1243: بعضى از مشتريان بانك براساس عادات رايج به كارمندان عيدى مى‏دهند و اعتقاد دارند كه اگر اين هديه را ندهند كارهايشان به شكل مطلوب انجام نمى‏شود، حكم اين كار چيست؟ ج1243:اگر اين هدايا منجر به تبعيض در انجام خدمات بانكى به مشتريان شود و در نهايت باعث فساد و از بين رفتن حقوق ديگران گردد، مشتريان نبايد آن هدايا را به كارمندان بدهند و كارمندان هم حق گرفتن آنها را ندارند. س 1244: چنانچه فردى از باب تشكّر و قدردانى از كارمند، هديه‏اى به او اهداء كند، حكمش چيست؟ هر چند آن كارمند بدون هيچ گونه چشم داشتى، كارى را انجام داده باشد؟ ج1244:هديه در محيط كار و از جانب ارباب رجوع، يكى از خطرناك‏ترين چيزها است و هر چه بيشتر از آن اجتناب كنيد، به صرفه دنيا و آخرت شما، خواهد بود. فقط در يك صورت، دريافت آن جايز است و آن، اين است كه هديه دهنده، با اصرار زياد و با امتناع مأمور از قبول، بالاخره به نحوى آن را اهداء كند. آنهم بعد از انجام كار و بدون مذاكره و حتّى توقّع قبلى. س 1245: هدايا اعم از نقدى، خوراكى و غيره كه توسط ارباب رجوع با رضايت و طيب خاطر به كارمندان دولت داده مى‏شوند، چه حكمى دارند؟ و اموالى كه به صورت رشوه به كارمندان داده مى‏شوند اعم از اينكه بر اثر توقع انجام كارى براى پرداخت كننده باشد يا خير، چه حكمى دارند؟ و اگر كارمند بر اثر طمع به دريافت رشوه، مرتكب عمل خلاف قانون شود، چه حكمى دارد؟ ج1245:بر كارمندان محترم واجب است كه رابطه آنان با همه مراجعه‏كنندگان براساس قوانين و مقرّرات و ضوابط خاص اداره باشد و قبول هر گونه هديه‏اى از مراجعه‏كنندگان به هر عنوانى كه باشد براى آنان جايز نيست زيرا باعث فساد و سوءظن به آنان و تشويق و تحريك افراد طمعكار به عمل نكردن به قانون و تضييع حقوق ديگران مى‏شود. اما رشوه، مسلم است كه براى گيرنده و دهنده آن، حرام است و واجب است كسى كه آن را دريافت كرده به صاحبش برگرداند و حق تصرّف در آن را ندارد. س 1246: گاهى مشاهده مى‏شود كه بعضى از اشخاص از مراجعه‏كنندگان در برابر انجام كارشان تقاضاى رشوه مى‏كنند، آيا پرداخت رشوه به آنان جايز است؟ ج1246:هيچيك از مراجعه‏كنندگان به ادارات حق ندارند براى انجام كار خود پول يا خدمتى را بطور غيرقانونى به كارمند ادارى كه مكلّف به خدمت به مراجعين است، ارائه دهند، همچنين كارمندان ادارات هم كه از نظر قانونى موظف به انجام كار مردم هستند، حق ندارند هيچ‏گونه مبلغى را بطور غيرقانونى در برابر انجام كار مراجعه‏كنندگان درخواست و يا دريافت كنند و جايز نيست در اين مال تصرّف نمايند، بلكه بايد آن را به صاحبانش باز گردانند. س 1247: پرداخت رشوه براى گرفتن حق با توجه به اينكه گاهى براى ديگران مشكل ايجاد مى‏كند مثلا باعث مقدم شمردن صاحب حق نسبت به افراد ديگر مى‏شود، چه حكمى دارد؟ ج1247: پرداخت رشوه و گرفتن آن جايز نيست هر چند باعث ايجاد مشكل و زحمت براى ديگران نشود، چه رسد به موردى كه بدون استحقاق، باعث ايجاد مزاحمت براى ديگران شود. س 1248: اگر شخصى براى انجام كار قانونى خود مجبور به پرداخت مبلغى به كارمندان يكى از ادارات شود تا كار قانونى و شرعى او را به راحتى انجام دهند زيرا اعتقاد دارد كه اگر اين مبلغ را نپردازد، كارمندان آن اداره كار او را انجام نخواهند داد، آيا عنوان رشوه بر اين مبلغ صدق مى‏كند؟ و آيا اين عمل حرام است يا اينكه اضطرارى كه باعث پرداخت آن براى انجام كار ادارى او شده، عنوان رشوه را از آن بر مى‏دارد و در نتيجه حرام نخواهد بود؟ ج1248: پرداخت پول يا اموال ديگر از طرف فرد مراجعه‏كننده به كارمندان ادارات كه مكلّف به ارائه خدمات ادارى به مردم هستند، و حتما منجر به فساد ادارات خواهد شد، عملى است كه از نظر شرعى حرام محسوب مى‏شود و توهّم اضطرار، مجوّزِ او در انجام اين كار نيست. س 1249: قاچاقچيان به بعضى از كارمندان مبالغى پول در برابر چشم‏پوشى آنان از مخالفت و نقض قانون پرداخت مى‏كنند و در صورتى كه كارمند درخواست آنان را قبول نكند تهديد به قتل مى‏شود. در اين صورت كارمند چه وظيفه‏اى دارد؟ ج1249: دريافت هرگونه مبلغى در برابر تغافل و چشم‏پوشى از اَعمال خلاف قانون قاچاقچيان جايز نيست. س 1250: مدير بخش ماليات از مأمور محاسبه كننده درخواست نموده است كه از ميزان ماليات يكى از شركت‏ها مقدارى كم نمايد، باتوجه به اينكه اگر از اين كار امتناع بورزد، مشكلات و گرفتاريهاى سختى براى او پيش خواهد آمد، آيا اطاعت از دستور مدير توسط مأمور مذكور در چنين مواردى واجب است؟ و آيا مى‏تواند در برابر اجراى اين دستور پولى را دريافت كند؟ ج1250: در اين گونه امور بايد مطابق ضوابط و مقرّرات قانونى عمل شود و تخلّف از آن جايز نيست. اعم از اينكه رايگان باشد يا درمقابل گرفتن وجه. عقل پر واضح است كه هر صاحب خردي، بالاخص با توجه به مقدمه كوتاهي كه گفته شد، پرداخت کننده وگيرنده رشوه را تقبيح مي‌كند؛ شايد هم بتوان گفت كه حرمت دادن و گرفتن رشوه با توجه به آثار و تبعات فردي و اجتماعي آن، از مصاديق مستقلات عقليه است، يعني از مواردي است که عقل بدون کمک جستن از شرع خود به تنهايي وبا توجه به اصول کلي که در اختيار دارد به قبح آن مي رسد. اقسام رشوه 1ـ رشوه به قاضي که آن را رشوه در حكم مي نامند سخن در ماهيت فقهي رشوه بوده كه مصداق بارز و مورد اتفاق آراي آن را موضوع رشا و ارتشاء در حكم قضا دانسته و تاكنون آنچه عنوان شد، در اين زمينه بوده است. 2ـ رشوه در غير حكم بحث در موردي است كه رشوه به غير قاضي و يا حاكم يا مديركل يا استاندار، مالي مي‌دهند تا با حمايت او ظلم كرده يا مرتكب عمل خلافي شوند و يا به خواسته نامشروع و غيرقانوني خود برسند. براي مثال؛ براي وارد كردن كالاي خاص كه پرسود است يا صادر كردن متاعي يا داير كردن كارخانه‌اي يا به چنگ آوردن زمين مناسبي، اقدام مي‌كند، ليكن براي رسيدن به هدف، مواجه يا مشكلات و پشت سر گذاشتن مراحل و رعايت مقررات ويژه‌اي است و طي طريق از راه‌هاي قانوني با وقت و هزينه‌هاي زيادي همراه است و خلاصه، رعايت طرق قانوني، مانع آن سود سرشار مي‌شود. در چنين ميداني به مقامات دولتي يا شهرداري‌ها يا رؤساي بانك‌ها به منظور وام بيشتر و سهل‌الوصول‌تر، رشوه مي‌دهد تا مثلا قانون و مقررات را ناديده بگيرد. خلاصه سريع‌تر و راحت‌تر به مقصود برسد. آيا رشوه در غير مورد قضا و حكم، چون رشوه در خصوص حكم، با توجه به اين‌كه عنوان رشوه در غير قضاء هم صدق مي‌كند، حرام است؟ يا حرمت اختصاص به قضاء داشته و در غير آن صادق نيست؟ درکتب تفسيرمانند طريحي، ابن اثير، مصباح المنير و... همچنين تعاريف برخي از فقهاي نامداري چون علامه كدكني در كتاب القضاء دادن مال در غير محل حكم و قضا را نيز شامل مي‌شود. نظر شيخ انصاري: ازنظرات مطروحه در کتب «مصباح‌المنير» و «النهايه» اين گونه استفاده مي‌شود كه عنوان رشوه در غير مورد حكم هم جريان دارد پس همچنان حرام است. مثلا: كسي مال به ديگري مي‌دهد كه گيرنده، مشكل او را پيش امير، حل كند و كار او را با ميانجي‌گري فيصله دهد. پس اگر كار او صرفا حرام يا مخلوطي از حرام و حلال باشد، ليكن راشي به انگيزه انجام كل كار (حلال و حرام) مال را پرداخت كند. همانا ظاهر در حرمت رشوه است، اما نه تحت عنوان رشوه. چون دليلي بر تحقق عنوان رشوه نداريم. مگر بعضي اطلاقاتي كه (از اخبار و تفاسير اين لغت استفاده مي‌شود) منصرف به رشوه در حكم قضاء است. بلكه دليل بر حرمت در رشوه به امير و عوامل او از باب اكل مال بباطل است [اكل مال بباطل: (فقه‌مدني) و آن عبارت است از اين‌كه مال كسي بدون مجوز قانوني به ديگري منتقل شود يا در اختيار او قرار گيرد. در فقه اين امر را تحت اصطلاح «اكل مال بباطل» بيان مي‌كنند و آن را از مدلول آيه «ولا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل...» گرفته‌اند. در اصطلاحات جديد از همين معني، تعبير به «دارا شدن بدون جهت» و گاهي تعبير به دارا شدن غيرعادلانه شده است]. به هر حال، حرمت در اين مورد به علت فساد است و نه اين‌كه نفس بده و بستان حرام (حرمت تكليفي) باشد. از اين رو در توجيه حرمت بايد گفت، مال پس از قبض از طرف مرتشي (مبذول له) همچنان در ملك راشي باقي بوده و قهرا تصرف گيرنده (با توجه به فساد معامله) حرام و ممنوع است. آري ممكن است براي حرمت اين نوع از رشوه، به نحوي اطلاقاتي كه در اعطاي هديه به ولاة و عمال و كارگزاران ظلمه وارد شده، استدلال كرد. اُجورالقضات در كتاب ارجمند «مكاسب»، موضوعي كه مطرح مي‌شود، عبارت است از تفاوت هديه و رشوه و همچنين مسئله اجور قضات است. اما نظر به اين‌كه موضوع اجور و حق‌السعي قضات امروزه از بيت‌المال تأمين مي‌شود، مخالفتي در اين‌ باره نيست؛ بنابراين، از بررسي آن خودداري مي‌كنيم و تنها مطلبي كه قابل توجه است، همانا گرفتن وجه يا مال از طرفين تحت عنوان اجر و دستمزد است كه نه تنها امروزه مورد پيدا نمي‌كند، بلكه در صورت وقوع چنين مسئله‌اي قضيه همان حالت رشاء و ارتشاء را به خود مي‌گيرد. شهيد اول در كتاب «لمعه دمشقيه» مي‌فرمايد: «و يجوز ارتزاق القاضي من بيت‌المال مع الجاجة و لا يجوز الجعل من الخصم» قاضي براي معيشت خود در صورت نياز مي‌تواند از بيت‌المال استفاده كند، ولي جايز نيست كه با تخاصم (براي ارتزاق) چيزي بگيرد. و همچنين شيخ طوسي در كتاب «خلاف» اجرت گرفتن قاضي را براي حكم مطلقا جايز نمي‌داند. شهيدين لمعه و روضه نيز مي‌گويند: دستمزد يا جعل جايز نيست، چون در معناي رشوه است. مرحوم محقق حلي در كتاب «شرايع‌الاسلام» مي‌گويد: اين مسئله خلافي است، برخي از فقها در فرض فقير بودن قاضي و واجب نبودن قضا بر او، گرفتن اجرت را جايز مي‌دانند و الا حرام مي‌شمارند. نقل از «تحريرالوسيله» امام خميني: براي كسي كه قضاوت بر او متعين نيست، ارتزاق از بيت‌المال هرچند بي‌نياز باشد، جايز است و در صورت بي‌نيازي ترك آن بهتر است. البته در اين باره نظريات ديگري نيز هست كه از آوردن آنها خودداري مي‌كنيم. تفاوت رشوه با جعل فرق بين رشوه و جعل، كه از طرفين حكم يا از هر كدام بگيرند، بنا بر قول جوازش، برخي گفته‌اند كه فرض از رشوه آن است كه حكم براي بخشنده بكند بخصوصه. خواه بر حق باشد و خواه بر باطل. و اما غرض از جعل همان حكم كردن است بر وجه معتبر؛ خواه براي دهنده آن باشد يا از براي آن ديگر، چه اين محل تهمت نمي‌باشد برخلاف رشوه. تفاوت رشوه و هديه: رشوه در مكاسب تعريف نشده و همان‌گونه كه ديديم و با توجه به نظر مشهور، شايد بهترين تعريف از آيت‌الله سيدمحمد كاظم طباطبايي يزدي باشد. بدين بيان: «هي ما يبذله للقاضي في ليحكم له بالباطل و ليحكم له حقا كان او باطلا. او ليعلمه طريق المخاصمه حتي يغلب علي خصمه». يعني رشوه مالي است كه راشي به قاضي مي‌دهد كه حكم به باطل، به نفع وي يا اين‌كه به نفع او حكم كند؛ چه باطل (ناحق) باشد و چه حق و يا طريق دفاع و مخاصمه را به دهنده مال بياموزد كه بر خصم خود (طرف دعوي) پيروز شود. مرحوم شيخ انصاري هديه را به صورت زير تعريف كرده است: «... هي ما يبذله علي وجهه الهبة ليورث المودة الموجبه للحكم له حقا كان او باطلا». يعني: هديه عبارت است از مالي كه شخص به رسم هبه و بخشش به قاضي مي‌دهد تا در ضمير قاضي نسبت به وي محبت و دوستي ايجاد شده و در نتيجه به نفع او حكم كند. اعم از آن‌كه حكم به حق يا باطل باشد. در تفاوت بين هديه و رشوه شيخ انصاري چنين مي‌گويد: «و الفرق بينها و بين الرشوة: ان الرشوه تبذل لاجل الحكم و الهديه تبذل لا يراث الحب المحرك له علي الحكم علي وفق مطلبه و... ». تفاوت بن هديه و رشوه اين است كه رشوه به خاطر حكم داده مي‌شود، ولي هديه به منظور ايجاد حب و مودت در دل قاضي اعطا مي‌شود تا همين رابطه دوستي محرك قاضي بر حكم (صدور رأي) مطابق ميل و مراد شخص شود. توضيح آن‌كه رشوه از آغاز براي جلب نظر قاضي داده مي‌شود تا حكم به نفع راشي صادر كند. در حقيقت رشوه عوض و ثمن حكم است. در رشوه قاضي مجاني حكم نمي‌كند! ولي هديه نوعي تمليك و اهداي مجاني است و مستقيما در عوض حكم قاضي نيست، بلكه شايق و محرك محبت و لطف است. لطفي كه منجر به حكم مي‌شود. حكمي كه به نفع دهنده مال خاتمه و فيصله پيدا مي‌كند! آنجا كه هديه حرام است شيخ در ادامه مي‌فرمايد: «... فالظاهر حرمتها لأنها رشوة او بحكمها بتنقيح المناط و... ». حال اگر قاضي يا مبذول‌له از قراين دريافت كه اين هدايا به چه منظور است، اينها براي حكم به نفع طرف است. در اين فرض هدايا حكم رشوه را دارند؛ يعني حرام هستند، زيرا كه اينها يا مستقيما رشوه هستند (در ديد عرف هم اين‌گونه است، ولو لغت نباشد) يا در حكم رشوه هستند و به تنقيح مناط حرام‌‌اند؛ يعني مناط رشوه كه اخذ جعل (عوض) است. للحكم بر نفع طرف و... در اين هدايا هم هست، پس آنها حرامند. رواياتي داريم مبني بر اين‌كه به طور كل هدايايي كه به والي يا عمال و كارگزاران حكومت داده مي‌شود، سحت و حرام است. از قبيل روايت اصبغ بن نباته كه مي‌فرمايد: اگر والي هديه‌اي بگيرد، خيانت كرده يا هداياي عمال خيانت و دزدي است يا سحت و حرام است. تمامي اينها بر فرض مذكور؛ يعني اعطاي هدايا به منظور جلب محبت والي و قاضي (و رشوه در حكم رشوه بودن) حمل مي‌شود و از آن باب حرام است. آنچه مسلم است اين‌كه اگر هديه به منظور جلب منفعت و دفع ضرر باشد و به سودجويي و سوداگري بدهد، همان حكم رشوه را دارد و قراين و اوضاع و احوال، اعم از زمان، موقع، محل، سمت شخص (قاضي يا عامل بودن)، مبلغ و ميزان هديه و... در صدق عنوان هديه يا رشوه مدخليت دارد. روزي به پيامبر با كرامت اسلام(ص) خبر دادند كه يكي از حكمرانان مناطق اسلامي در حوزه فرمانروايي خود، هديه‌اي را پذيرفته است! آن حضرت دستور تحقيق داد، پس از آن‌كه صحت گزارش رسيده روشن شد، آزرده‌خاطر گشت و او را احضار كرد و از او توضيح خواست و فرمود: كيف تأخذ ما ليس لك بحق! چرا اقدام به قبول چيزي كه حقت نيست، كرده‌اي؟ حاكم گفت: يا رسول‌الله هديه بود. حضرت فرمود: اگر در منزلت مي‌نشستي و داراي اين موقعيت اجتماعي نبودي، آيا او براي تو هديه مي‌آورد؟ پس امر فرمود: آن مال را به صاحبش بازگردانند و آن حاكم را نيز عزل كرد. آنچه پيش از اين از پيامبر(ص) نقل شد، روايت بسيار گويا و كوبنده‌اي است و به روشني، مرز هديه و رشوه را مشخص مي‌كند. به هر تقدير، غرض از هديه اگر دوستي و محبت و تقرب به خداوند باشد و موجب وحدت و مودت شود، اقدامي ارجمند است و فرامين ديني نيز بر آن صحه گذاشته و توصيه كرده است. عمل پيشوايان دين و سيره مستمره مسلمين نيز مؤيد اين گفتار است. پيامبر اسلام(ص) مي‌فرمايد: «لو اهدي الي كراعا لقبلته»! اگر قسمت باريك و لاغر پاچه گوسفندي هم بر من هديه شود، مي‌پذيرم. اين شيوه نشان مي‌دهد كه كاربرد هديه در كجا و براي چيست؟ اگر همين روايت را با روايت آن عامل (مأمور مالياتي) جمع كنيم، دستورالعمل و راهكار، روشن و مشخص است. استاد محمد سنگلجي مي‌گويد: «كيف ما كان، جواز و عدم جواز هديه، وابسته به قصد است؛ يعني پذيرش هديه، هنگامي جايز است كه به عنوان رشوه بذل نشده باشد و در صورتي كه قصد از بذل، رشوه باشد، قبول آن حرام است و بر حسب اين ضابطه، اگر كسي به عنوان هديه يا هبه و يا بيع و صلح محاباتي، مالي را به قاضي بذل كند و قصدش از بذل مال، به دست آوردن حكم باشد، هرچند بر حسب ظاهر، بذل مال هديه به شمار رفته، ولي اين گونه عناوين از مصاديق رشوه بوده و قبول آن، حرام است. بررسي علل رشوه از منظر اجتماعي رشوه يک مفهوم آشناي اجتماعي وفرهنگي است که سواي هر پديده اجتماعي ديگري به عنوان يک پديده بدون حد و مرز درسراسر جهان گسترش يافته است؛ و بدون اغراق در هر جامعه اي که رگه هايي از حضور دولت و نظام اداري در آن وجود داشته باشد به چشم مي خورد ؛ آفتي که به مثابه يک سندرم حاد هر نظام اداري را آلوده کرده و شايد به جرات بتوان گفت که هيچ سازماني از آن مصون نيست ؛ حال شايد بپرسيد چرا اين موارد را درمبحث اجتماعي رشوه مطرح نمودم؟! از بيان مطالب فوق يک هدف مد نظرم بود وآن عنوان نمودن ميزان نفوذ رشوه خواري در نظام اداري جوامع است که اين نظام اداري خود از بزرگترين عوامل تشکيل دهنده زير ساخت هاي يک جامع مي باشد؛ در برخي کشورها مانند ايالات متحده بنا به حضور گسترده بخش خصوصي درعرصه هاي اجتماعي و انجام حجم گستردهاي ازوظايف تصدي گري دولت توسط اين بخش که خود منجر به حضور کم رنگ تر دولت در جامعه شده است،زيرا حجم عمده کارهاي جامعه همانا اَعمال تصدي گري است و دولت تنها به اِعمال اَعمال حاکميتي مي پردازد که مرتبط ونشات گرفته از قدرت عمومي است که تنها در اختيار دولت است و البته قشر کمتري از مردم به اين طريق درگير نظام اداري جامعه مي شوند؛ در حالي که در کشوري با ساختار غالب دولتي و نه تماماً دولتي مانند کشورما مردم در چيزي بيش از %80 امور خود مجبوربه رجوع به بخش هاي دولتي هستند واين امر با توجه به عبارت {نظام اداري خود از بزرگترين عوامل تشکيل دهنده زير ساخت هاي يک جامع مي باشد} خود شاهدي بر اين مدعاست که جامعه ما جامعه اي با ساختار دولتي است واين امر خود ضريب رشوه خواري را در آن افزايش مي دهد . در اين مجال ذکر اين مورد ضروري به نظر مي رسد که جوامع هريک به فراخور نوع و سطح فرهنگشان داراي ساختارهاي گوناگوني هستند، فرضاً جامعه ايالات متحده آمريکا از اقوام و مليت هاي مختلفي از سراسر دنيا تشکيل شده است که اين نفاوت در خرده فرهنگ ها خود به نوعي سبب بروز نگرش هاي مختلفي نسبت به پديده هاي اجتماعي و من جمله رشوه شده است در کشور ما نيز با توجه به خرده فرهنگ هاي وجود داراي نگرش هاي گوناگون نسبت به پديده هاي اجتماعي و من جمله رشوه است،البته نبايد از يک عامل مهم ديگر که در امر رشوه اهميت زيادي دارد غافل شد و آن پايگاه اجتماعي مشاغل خاص و اهميت آنها در جامعه است که احتمال تحقق رشوه در مورد اينگونه مشاغل را افزايش مي دهد ، مشاغلي ازقبيل قضاوت،پزشکي قانوني،نيروهاي انتظامي و..... ازمطالب فوق چند مورد به ذهن خطور مي کند : اول : نگرش جامعه به هرعملي در شکل گيري و گسترش آن نقش به سزا دارد من جمله در رشوه و رشوه خواري دوم : شکل گيري شخصيت اجتماعي انسان در اعمال آينده آنها نقش عمده دارد فرضاً فردي که در يک محيط اجتماعي که رشوه خواري را امري مذموم مي داند رشد کند وشخصيت اجتماعي اش بر اين منوال شکل بگيرد يقيناً اگردرآينده نيزبه مناصبي برسد در صورتي که نگوييم اصلاً به سوي رشوه نمي رود حداقل مي توانيم بگوييم بسيار دشوارتراز ديگراني که داراي چنين شخصيتي نيستند به سوي رشوه گرايش ميابد سوم : آمار نشان داده است که در جوامعي که ساختار فرهنگي آنان به گونه اي به سوي دين واعتقادات مذهبي گرايش واقعي ونه ظاهري دارد آماررشوه دادن و رشوه خواري در اين جوامع بسيار پايين تراز ساير جوامع است چهارم : شکل گيري فرهنگ رشوه در جوامع که از عوامل مختلفي از جمله رواج آن ، عدم مبارزه جدي با آن و ..... نشات مي گيرد و شکسته شدن قبح آن در نزد افراد آن جامعه سبب گسترش هر چه بيشتر اين پديده شوم مي شود دكتر عباس توسلى، جامعه شناس و استاد دانشگاه تهران در اين باره مي گويند : (( پيشينه تاريخى و عوامل متزلزل كننده ارزشها را از عوامل عمده رشوه خوارى مى داند. او مى گويد: «يكى اينكه آيا آن اعتقادكه رشوه دهنده و رشوه گيرنده هر دو محكوم و مطرودند در جامعه اعتبار خود را از دست داده است؟ البته در مورد بسيارى از افراد ممكن است اين طور باشد. همين كه فساد ادارى به وجودآمد و افراد از طريق رشوه توانستندكار خودشان را راه بيندازند، قبح آن مى ريزد و در واقع مى بينيم كه يك كار معمولى مى شود و هيچ كس هم نسبت به آن اعتراضى نمى كند.)) جعفر حبيب زاده دانشيار گروه حقوق دانشگاه تربيت مدرس كه اخيراً پژوهشى با عنوان «رشوه از ديدگاه حقوق كيفرى ايران و فقه» كرده مى گويد: «بررسى هاى ابتدايى آمارى حاكى از اين است كه در جامعه اسلامى ما قبح اجتماعى و اخلاقى اين پديده شوم كم رنگ شده است.» وى مى افزايد: «در سالهاى اخير عدم چاره انديشى علمى منطبق بر واقعيات اجتماعى براى مقابله با رشوه، باعث افزايش آمار وقوع اين بزه و از بين رفتن قبح اين عمل و ارتكاب آن به عنوان يك اقدام متعارف اجتماعى شده است، به نحوى كه ديگر كسى در برخورد با اين موضوع رنگش را نمى بازد، بلكه با رضا و رغبت رشوه مى دهد و بدون ترس از قانون و مجريان آن رشوه مى گيرد و براى توجيه خود به وجود تبعيض هاى ناروا، مشكلات اقتصادى در ابعاد مختلف آن تمسك مى كند. پنجم : دستگاه عريض و طويل دولتي از يک سو و وجود ساختار بروکراتيک در ادارات دولتي خود عامل موثر ديگري در شکل گيري رشوه خواري در جامعه است ششم : شايد دليلي که در خيلي از تحقيق ها در مورد رشوه خواري به آن پرداخته نشده است وجود پاگاه ها وطبقات اجتماعي مختلف در جامعه است که افرادي که در اين طبقات هستند براي رسيدن به طبقه بالاتردست به هرعملي حتي دريافت رشوه نيز مي زنند، در اين باره دكتر توسلى مى افزايد: وقتى افراد مى بينند كه زندگيشان تأمين نيست و حتى حقوقى كه مى گيرندممكن است يك سوم هزينه زندگى شان را هم تأمين نكند و بعد هم مى بينند كه افرادى يك شبه به ثروتهاى هنگفتى دست پيدا مى كنند، در واقع آن اخلاق مذهبى، انسانى و ايرانى كه بايد وجود داشته باشد تا جلوى اين كارها را بگيرد در آن نابهنجاريها به كاستى گرايش پيدا مى كند، متزلزل مى شود و افراد متأسفانه به اين كارها دست مى زنند. با تفاسير فوق وبا با امعان نظر به نظرات کارشناسان وتحقيقات ميداني در اين مورد مي توان به نقش مهم و متقابل اجتماع بر رشوه خواري و رشوه خواري بر اجتماع پي برد . در اين مورد يکي از شاخه هاي مهم علوم اجتماعي که متخصصان آن به تحقيقات گسترده اي در اين مورد دست زده است حوزه فرهنگ سازماني است که در اينجا برخي ازدست آوردهاي آنها را که دررابطه با نقش فرهنگ سازماني در پيشگيري از بروز فساد اداري ( رشوه ) است بيان مي کنيم : اصطلاح فساد اداري كه آن را در برابر سلامت اداري به كار مي برند، مدت زيادي است كه مورد توجه انديشمندان و صاحبنظران مختلف سازماني قرار گرفته و تلاش كرده اند با ارا ئه تعاريف منطبق با اصول سازماني در جهت رفع آن گام بردارند كه وجه اشتراك اغلب تعاريف ارائه شده درباره فساد دستگاههاي دولتي را مي توان رشوه و سوءاستفاده از موقعيتهاي شغلي، براي نفع شخصي دانست. پيامدهاي فساد اداري نيز در قالب معضلات و ناهنجاريهايي همچون سوءاستفاده از موقعيتهاي شغلي، ارتشاء و اختلاس، كلاهبرداري، پارتي بازي، بي عدالتي، باج خواهي، ايجاد نارضايتي براي ارباب رجوع (ذينفع ها)، سرقت اموال و دارائيهاي سازمان، فروش اطلاعات محرمانه سازمان به ديگران و نظاير آن بــــه صورت فردي، گروهي و سازمــــان يافته پديدار مي گردد. عوامل و زمينه هاي گوناگوني وجود دارند كه مي تواند موجب پيدايش و گسترش و ترويج فساد اداري به صورت بالقوه و بالفعل شوند. برمبناي اين عوامل و زمينه ها مي توان راههايي را شناسايي كرد كه اثر بيشتري در كاهش و حذف پديده فساد اداري در سازمان دارند.چون سازمان ها از خرده سيستم هاي گوناگوني تشكيل شده اند كه يكي از مهمترين آنها خرده سيستم منابع انساني است. بر همين اساس در مبارزه با پديده فساد اداري، تمركز بر روي عواملي كه مستقيمــاً به بُعد منابع انساني سازمان مربوط مي شود، مي تواند تاثير بيشتري در كاهش يا حذف فساد اداري در سازمان داشته باشد هرچند كه عوامل سازماني ديگري همچون شفافيت قوانين اداري و... دراين زمينه موثرند. فرهنگ سازماني به عنوان پديده اي كه نقش گرفته از سياستها و رويكردهاي مديران رده بالاي سازماني است ازجمله عواملي است كه نقش مهمي در پيشگيري از بروز فساد در ادارات و سازمانها دارد. صاحبنظران نسبت فرهنگ سازماني به سازمان را، همچون نسبت شخصيت به فرد مي دانند كه نقش مهمي در شكل گيري رفتار (فردي و سازماني) دارد. از آنجا كه فساد اداري (و انواع ديگر آن همچون فساد اقتصادي، سياسي و...) مي تواند تاثير زيادي بر روي حركت توسعه جامعه بگــذارد و بنابر اهميتي كه فرهنگ سازماني - به عنـــــوان يكي از مهمترين عوامل پيشگيري كننده از بروز فساد اداري - دارد، فرهنگ سازماني به دليل ماهيت اثرگذاري قوي كه مي تواند بر رفتار و عملكرد اعضاي سازمان داشته باشد، نقش مهمي در كنترل دروني رفتارهاي كاركنان و پيشگيري از بروز فساد اداري دارد. فرهنگ سازماني كه پيوندي نزديك با فرهنگ عمومي جامعه دارد، عامل مهمي در شكل دهي به رفتار سازماني محسوب مي شود و از نقش مهمي در پديدآوردن دگرگوني در رفتارهاي نامطلوب و ايجاد ثبات در رفتارهاي موردنظر سازمان برخوردار است. فرهنگ سازماني درقالب مجموعه اي از باورها و ارزشهاي مشترك كه بر رفتار و انديشه هاي اعضا و سازمان اثر مي گذارد، مي تواند به عنوان سرچشمه اي براي دستيابي به محيط سالم اداري و يا فضايي كه ترويج كننده فساد اداري است به شمار آيد. تعاريف: فرهنگ سازماني همچــون ديگر پديده هاي سازماني به صورتهاي مختلف تعريف شده است. در اين رابطه ادگار شاين، يكي از برجسته ترين انديشمندان رفتار سازماني معتقد است كه: فرهنگ سازماني عبارت از آداب، رسوم و اخلاقيات است. فرهنگ سازماني ارزشهايي كه به طور علني اعلام شده اند را شامل مي شود. فرهنگ سازماني، انباشته اي از آموخته هاي مشترك در طول تاريخ مشترك است و آن اشاره به استحكام ساختاري و الگويي بودن و تكامل سازمان دارد (شاين، 1997). فساد اداري در جامعه مصرفي امروز، رشد بي رويه نيازهاي مادي وگرايش انسانها به برطرف ساختن هرچه بيشتر نيازهاي مادي سرعت بيشتري گرفته و در اين ميان پول، حرف اول را مي زند. براي انساني كه امكان افزايش درآمد بيشتر برايش ميسر نيست و راههاي مشروع كسب درآمد بيشتر نيز بر او بسته است، چه راهي وجود دارد كه او بتواند بر رفع نيازهاي روبه رشد زندگي فائق آيد؟ تحقيقات گوناگون صورت گرفته بر روي ميزان نياز و درآمد افراد جامعه بويژه كاركنان، حكايت از اين دارد كه با گذشت زمان و افزايش بي رويه تورم در سالهاي اخير، نه تنها سطح درآمد نتوانسته بر سطح نيازهاي مادي غلبه كند، بلكه همان طور كه نمودار شماره يك نشان مي دهد، از حركتي نزولي (نسبت به رشد نيازهاي مادي) برخوردار شده است. با شكل گيري چنين شرايطي، طبيعي به نظر مي رسد كه در عرصه رقابتهاي اجتماعي ناعادلانه، افراد تلاش كنند تا ازطريق مسيرهاي غيرمعمول و غيرقانوني به مقاصد و اهداف شخصي دست يابند كه حكايت از يك جهش اجتماعي براي بروز فساد در جامعه است. براساس گزارش سازمان جهاني شفافيت (TRANSPARENCY UNIVERSAL ORGANIZATIONAL=TUO)، ايران ازنظر مفاسد اداري بين 133 كشور، در رتبه 79 قرار دارد. براساس اين گزارش امتياز ايران در پيوستار 0 تا 10 امتياز، برابر 3/7 است كه نشـــان دهنده گسترده بودن پديده فساد در فضاي اجتماعي ايران است. افزايش فاصله طبقاتي در كشور را مي توان به حركت پله هاي برقي تشبيه كرد. براي درك بهتر علت گرايش به فساد، عده اي را تصور كنيد كه بر روي يك پله برقي كه به طرف بالا مي رود، ايستاده اند و به راحتي به طرف بالا (برخورداري از رفاه و فرصتهاي اجتماعي عالي) مي روند كه اين پله برقي فقط براي عده معدودي از افراد جامعه است. بقيه مردم كه اكثريت آن را تشكيل مي دهند نيز مي خواهند به آن مرتبه بالا برسند، اما راهي ندارند به جز اينكه از روي پله برقي ديگري كه به طرف پايين مي آيد با فعاليت و سرعت بسيار بيشتر حركت كنند اما هرگز به آن نمي رسند مگراينكه خود را از اين قاعده خارج كنند. وضع كارمندان دولت و كارگران در جامعه امروز ايران شبيه به حركت بر روي پله برقي از نوع دوم است. كارمندان و كارگران با همسران و فرزندانشان در مقابل خود، افراد زيادي را مي بينند كه در رفاه كامل از پله هاي دستيابي به رفاه استفاده مي كنند. ازسوي ديگر، مرتباً ازطريق تبليغات، جنبه هاي گوناگون يك زندگي مرفه به آنها معرفي مي شود. بنابراين، احساس عدم وجود عدالت اجتماعي در نگرشها و ذهنيات آنها موجب مي شود كه اعتقاد به نظام اجتماعي (به قول دوركهايم: وجدان جمعي) كاهش يابد و به عبارت ديگر، كنترل رواني افراد بر روي رفتار خود كم شود. که اين امر سبب می شود که شخص رو به اخذ رشوه بياورد. راهکارها برای پيشگيری از اين پديده شوم . تجربيات به دست آمده از اجراي اين برنامه ها نشانگر اين است كه براي حذف يا كاهش اين پديــده شوم در نظام اداري كشور، نيازمند برنامه هايي هستيم كه با تاثير بر فرهنگ عمومي جامعه و ابعاد آن همچون فرهنگ سازماني (به عنوان پديده اي كه به طور مستقيم از فرهنگ جامعه تاثير مي پذيرد)، پيشگيري از بروز فساد اداري را هدف قرار دهد، به جاي آنكه از طريق طراحي رويه هاي تنبيهي و پس از وقوع با آن مبارزه كند. همانگونه كه در دنياي پزشكي تاكيد بر اين است كه پيشگيري بهتر از درمان است و از اين طريق با هزينه كمتر و سريعتر مي تــوان به مقصود رسيد، در اينجا نيز تاكيد مي كنيم كه فرهنگ سازماني اين قابليت را دارد كه بتواند مانع از بروز بسياري از جريانات توأم با فساد اداري گردد. فرهنگ سازماني از كاركـــردهاي گوناگوني برخوردار است. و مي تواند با معرفي الگوي رفتاري مطلوب به كاركنان، رفتار آنان را كنترل كند. فرهنگ سازماني ازطريق تثبيت شيوه هاي مطلوب انگيزش، به رفتار كاركنان جهت مي دهد. همچنين فــــرهنگ سازماني ازنظر اجتماعي به عنوان چسبي به حساب مي آيد كه مي تواند ازطريق ارائه استاندارد مناسب (در رابطه با آنچه كه بايد اعضاي سازمان انجام دهند يا بگويند) اجزاي سازمان را به هم متصل مي كند. اهميت فرهنگ سازماني در شكل دادن به رفتار كاركنان و القاي تعهد دروني در آنان به حدي است كه استانلي ديويس در كتاب مديريت فرهنگ سازماني خود، به مجموعه آن نام سازمان غيررسمي را مي دهد كه مي تواند باعث شود در افراد نوعي تعهد و احساس مسئوليت نسبت به چيزي به وجود آيد كه آن چيز، بيش از منافع شخصي فرد است. درعين حال، برنامه هايي وجود دارند كه متمركز بر فرهنگ جامعه بوده و به منظور پيشگيري از ايجـــاد فساد طراحي شده اند. ازجمله اين برنامه ها، طرح ميثاق سلامت است كه سازمان جهاني شفافيت آن را مطرح كرده و هدف آن محفوظ نگه داشتن تعاملات همگاني از فساد است. در اصل ميثاق سلامت، يك سوگند نامه لازم الاجرا بين سازمانهاي دولتي (به عنوان ارائه دهندگان خدمات) و موسسات و افراد (به عنوان مراجعه كنندگان به دولت) است، به طوري كه آنها رشوه ندهند و دولت و اجزاي آن رشوه نگيرند. بررسي علل رشوه از منظر اقتصادي در مباحث اقتصادي همواره پاي پول در ميان است عاملي موثر درشکل گيري فعاليت هاي اجتماعي ؛ بي شک شايد بتوان گفت که از هردري که پول و مسائل اقتصادي وارد مي شود ازدر ديگررشوه و رشوه خواري وارد مي شود ؛ ملازمت وهمراهي اين دو آنچنان است که تصوراين مسئله که در جايي فعاليت اقتصادي صورت گيرد و خبري از رشوه نباشدغيرممکن است. در شرائط کنوني جامعه ما وبا توجه به معضلات اقتصادي ونابساماني در گردش هاي مالي جامعه مسئله رشوه نيز گسترش يافته در واقع افراد براي به دست آوردن موقعيت هاي مالي حاضربه پرداخت مبلغي به عنوان رشوه هستند . دكتر بهروز هادى زنوزي ، اقتصاددان و استاد دانشگاه در تهران در واقع دخالت دولت در اقتصاد را مسبب گسترش رشوه خوارى و پديده هاى مشابه در جامعه مى داند. به عقيده وى، عامل ديگر پيچيدگى قوانين و رويه هاى ادارى وعدم شفافيت آنهاست. عامل سوم بى توجهى به شايسته سالارى در گزينش مناصب و مشاغل دولتى است و از ميان رفتن منزلت اجتماعى مشاغل دولتى است. از ميان رفتن منزلت اجتماعى مشاغل دولتى، كاهش مزد وحقوق واقعى كاركنان دولت، قوه قضاييه ، نيروهاى انتظامى و... باعث مى شود كه آنان هم آلوده به رشوه خوارى بشوند. اگر رشوه خوارى گسترده شود و رشوه خواران جان سالم از قانون به در ببرند و نظارتى بر آنان نباشد، خود اين عامل موجب تشويق ديگران به رشوه خوارى خواهد شد. گسترش چشمگير رشوه خوارى در سالهاى اخير ممكن است يك زنگ خطر باشد. چنان كه هر تحقيق بين المللى كه در مورد فساد اقتصادى و رشوه خوارى انجام مى شود، اغلب نام ايران را درخود داردو شيوه هاى رايج فساد در ايران را به عنوان نمونه شرح و بسط مى دهد. براساس تحقيقى كه از سوى بانك جهانى و سازمان ملل انجام شد، ايران جزو ۲۴كشور اول فسادپذير جهان است. در چنين وضعيتى مبارزه با رشوه خوارى نيز پيچيده و مبتنى بر شناخت عوامل گسترش دهنده و راههاى كاستن از آثار آن بر روابط پاك اجتماعى و اقتصادى است. اصلاح قوانين اقتصادى و ادارى و بازگشايى فضاى رقابت براى همه بويژه بخش خصوصى يكى از راههاى مبارزه جدى با رشوه است. از مطالب فوق به اين نتيجه رسيديم که اقتصاد ورشوه رابطه متقابل دارند و يعني هم رشوه بر اقتصاد اثر مي گذارد و هم اقتصاد و شرايط مالي بر رشوه از اينرو مبارزه با رشوه خواري مستلزم برنامه ريزي همزمان درهردوعرصه است. بررسي علل رشوه از منظر روانشناسي رشوه نيز همانند ساير جرايم ازسوي يک انسان ويا به تعبير حقوقي از سوي يک شخص حقيقي صورت مي گيرد ؛ انسان اين پيچيده ترين آفريده خلقت که به جرات مي توان گفت که هنوز و پس ازگذشت قرن ها و شناسايي بسياري از جنبه هاي ناپيداي او همچنان موجودي ناشناخته است ؛ موضوع بحث ما نيز همين پچيده ترين آفريده خلقت است موجودي با ظرافت هاي بسيار گاهي آنچنان پاک که گويي قديس و گاهي آنچنان پليد که گويي اهريمن است. رشوه نيزکه دردسته جرايم جاي دارد نيازمند انجام اعمالي با خوي شيطاني است. در تحقق آن هم راشي و هم مرتشي هر دو گناهکاروداراي روح و رواني آلوده هستند ؛ تحقق اين عمل تنها از سوي افرادي با رواني نا سالم صورت مي گيرد که دردرون خود همواره در حال جنگ وستيز هستند؛ نتيجه اين نبرد چيزي جزافکاري آشفته وروحي خسته نيست؛ البته ميان راشي و مرتشي از نظر وضعيت رفتاري و روان شناختي اختلافات و تشابهاتي وجود دارد هردوافرادي هستند که مي خواهند از ساده ترين و سريع ترين راه به هدف خود برسند از سوي ديگرهردو دچار نقص فرايند هاي شناختي هستند که سبب شده است که درک درستي از محيط وافراد پيرامون خود نداشته باشند ونسخه تمام کارها را در بي قانوني ببينند؛ با اين اوصاف اين افراد داراي تفاوت هايي نيز هستند من جمله اينکه افراد رشوه دهنده معمولا ازآن دسته افرادي هستند که دوست دارند از ديگران به هر قيمتي در راه منافع خود بهره برداري کنند در مقابل افراد رشوه گير نيز معمولا افرادي ضعيف النفس هستند که درازاي مبالغي ناچيز( البته در مقايسه با آن چيزي که مي فروشند که همانا شرفشان است ) تن به انجام هر کاري مي دهند و معمولا افرادي دنباله رو وفاقد قوه تصميم گيري هستند و معمولا در دوران کودکي و نوجواني نيز هيچگاه نقش هاي کليدي يا رهبري را بر عهده نگرفته اند واين ضعف رواني در مراحل بعدي رشد نيزبرآنها تاثيرگذاشته است ، اکثر اينها چنين وانمود مي کنند که با اين عمل زيرکي خود را نشان داده اند در حالي که برعکس نه تنها اينگونه نيست بلکه درواقع سرپوشي برناتواني ها وحقارت هاي شخصيتي آنهاست . نتيجه گيري و ارائه راهکار تمام مباحث مطروحه فوق تنها به يک منظوروآن ارائه راهي به منظور حل اين معضل است ازمباحث فقهي مطروحه در بالا به اين نتيجه رسيديم که از نظر فقهي وشرعي مشکلي در مجازات راشي و مرتشي نيست وتمامي فقهاي بزرگ بر اين امر اتفاق نظر دارند درزمينه قوانين و مقررات نيز هر چند که اقداماتي صورت گرفته اما داراي ايراداتي است که بايد نسبت به رفع آنها اقدام نمود من جمله تجميع قوانين در اين مورد که مصوبات مجمع تشخيص و مجلس بايد جمع شده و فقط يک مجموعه مدون که جامع و مانع باشد تنقيح شود مورد ديگرخلاء در مجازات راشي است که از نظر موازين حقوق جزا غير قابل پذيرش است ومي بايست نسبت به تعيين مجازات متناسب براي راشي اقدام کرد ، نکته ديگرعدم جرم انگاري نسبت به بخش خصوصي است که با توجه به افزايش قلمرو عملکرد آنها در جامعه نيازمند بازنگري وتعيين تکليف مقتضي است مورد بعدي آنکه در مورد راشي معاذير قانوني براي تخفيف يا عدم اجراي مجازات لحاظ شده در حالي که اين ابزار تشويقي که از لوازم کاربردي سياست بازدارندگي کيفري است در مورد مرتشي اعمال نشده است از سويي برخي موارد که در حقوق ساير کشورها نيز بيان شده در حقوق کشور ما مورد بي توجهي قرارگرفته است مانند مثالي که در مورد دندان پزشکان درهمين مقاله بيان شد ازسوي ديگر قانون فعلي صرف مال را براي تحقق رشوه مد نظر قرار داده است در حالي که در برخي قوانين پراکنده سفارش و اعمال نفوذ فاميلي ( که اکنون در دادگستري به معضلي بدترازرشوه مالي تبديل شده است ) مورد امعان نظر مقنن واقع شده بود که اکنون نياز به اصلاح قوانين و الحاق اين موارد به قانون جديد به شدت احساس مي شود ، از سوی ديگر حجم بالای قوانين خود معضلی بزرگ در تشديد ميزان رشوه در جامعه است در هر حال و با تمام اين تفاسير بايد اين نکته را نيز متذکر شد که شدت مجازات به تنهايي مانع ارتکاب جرم در آينده نيست بلکه همانطور که سزار بکاريا گفته : حتميت در اجراي مجازات اهميت دارد و نه شدت مجازات که متاسفانه در جرايمي مانند رشوه در پاره اي موارد اين حتميت در اجراي مجازات را نمي بينيم . درمورد جنبه اجتماعي نيز بسيار بحث شد و حتي جنبه رفتار سازماني نيز مورد بحث قرارگرفت در کل بايد گفت که ضعف شخصيتي و درست اجتماعي نشدن عامل موثري در شکل گيري شخصيت افراد رشوه دهنده و رشوه گير دارد که اين امر بايد به وسيله آموزش روش صحيح تعامل با ديگران و شناسايي حقوق فردي و منزلت اجتماعي خويش صورت پذيرد، در مقوله آموزش يک ارگان بسيار سازنده وجود دارد که همانا رسانه ملي است که بايد با توليد و پخش برنامه هاي هدفمند و منطقي فرهنگ مذموم شماردن رشوه را در جامعه توسعه ببخشد نه اينکه با پخش برنامه ها و سريال هايي که در آنها افراد در آغاز زندگي داراي تمامي شرايط يک زندگي ايده آل هستند دنيايي غير واقعي در برابر جوانان ما ترسيم کند که سبب گرايش آنها به راه هاي ميانبراز جمله رشوه شود. رشوه از ديد اجتماعي هم مسئله اي بغرنج است که تلاطمات و فشارهاي اقتصادي درجامعه عامل اصلي پيدايش آن محسوب مي شود که اين امر شايد تا %85 در کاهش رشوه موثر باشد چگونه مي توان از کارمندي که حتي براي کرايه تاکسي رفتن به محل کارش هم دچار تشويش و نگراني است توقع داشت که دست به دريافت هاي غير قانوني از ديگران نزند. که چه صحيح مولي متقيان فرمودند که : "از هردري که فقر وارد شود از در ديگر لاجرم کفر وارد مي شود" لذا بايد دانست که هيچ مجازاتي براي انسان مستاصل باز دارنده نيست از اينرو شايد بتوان گفت که يکي از بهترين راهکار هاي اقتصادي حل بحران رشوه از منظر اقتصادي علاوه بر کاهش تورم در جامعه اجراي صحيح نظام هماهنگ پرداخت کارکنان است که عامل موثري در رفع تبعيضات و کاهش دريافت رشوه از سوي کارمندان است. در تمام موارد فوق يک عامل اصلي وجود دارد که نمي توان از آن غافل شد و آن مرتکب رشوه يا همانا انسان است مخلوقي که مي توان با تقويت ظرفيت شناختي وي از او موجودي ساخت که به هيچ وجه آرمان هاي و ارزش هاي عالي را زير پا نگذاشته و همواره در تحقق آنها گام بردارد که البته اين امر نيازمند آموزشي مستمرو مداوم است که بايد از اولين روز زندگي فرد به او داده شود . در جمع بندي نهايي بايد گفت که رشوه يک پديده مستقل که تنها به يک نهاد مربوط باشد نيست بلکه يک آفت اجتماعي و همه گير است که نيازمند يک برنامه همه جانبه براي مقابله با آن است.

سيد حسن مژگاني

---

پي نوشت :منابع فارسي
کتب :
1. علامه طباطبايي ،1383 ، تفسير الميزان، چاپ 13،قم، نشر دارالفکر
2. شهيدي،سيد جعفر،1371، ترجمه،«نهج البلاغه»، تهران، انتشارات آموزش انقلاب اسلامي
3. جعفري لنگرودي، 1383،«ترمينولوژي حقوق»، چاپ 19، تهران، انتشارات ميزان
4. زرنگ، محمد،1381،«تحول نظام قضايي ايران»، جلد اول، چاپ اول، تهران، مرکز اسناد انقلاب اسلامي
5. ميرمحمد صادقي، حسين،1381، «جرايم عليه امنيت و آسايش عمومي»، تهران، نشر ميزان
6. گلدوزيان، ايرج، 1382 ،«محشاي قانون مجازات اسلامي»، چاپ اول، تهران، انتشارات مجد
7. گلدوزيان، ايرج،1383 ، «جزاي اختصاصي»، چاپ نهم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران
8. زراعت،عباس،1379 ،«شرح قانون مجازات تعزيرات»،چاپ سوم، تهران، انتشارات ميزان
9. پيماني، ضياء الدين ،1385 ،«جرائم عليه امنيت وآسايش عمومي»، چاپ هشتم، تهران، انتشارات ميزان
10. صالح وليدي ،محمد،1377 ،«حقوق جزاي اختصاصي درجرائم مالي عليه آسايش عمومي»،چاپ اول،تهران ،انتشارات ميزان
11. مالمير،محمود ،1383، «شرح‌ قانون‌ مجازات‌ جرايم‌ نيروهاي‌ مسلح‌»، چاپ اول، تهران،انتشارات ميزان
12. بازگير، يدالله،1381 ،«كلاهبرداري، اختلاس و ارتشا در آراي ديوان عالي كشور»،چاپ اول،تهران، انتشارات ميزان
13. محمدپور، اسكندر،1371، «تحليل قضائي ازقوانين جزائي ، سلسله مباحث مشورتي قضات دادگاههاي كيفري تهران» جلد اول ، ،چاپ اول ،تهران ،انتشارات گنج دانش
14. حقي،محمد،« عدالت و رشوه»
15. تحرير الوسيله – امام خميني – ج 2 – ص 537 – مسئله6.
16. خودآموز لمعه حجة الاسلام حاج سيد مهدي غضنفري – ج 1 – ص 355
17. شرايع الاسلام محقق حلي
18. تحريرالوسيله امام‌خميني، مرکز نشر آثار حضرت امام (ره)
19. جواهر الکلام، شيخ محمد حسن(صاحب جواهر)
مقالات :
1. محمودي، مهدي،« نقش فرهنگ سازماني در پيشگيري ازبروزفساد اداري»، سايت صنايع ومعادن ايران
2. گروه گزارش روزنامه ايران،« رشوه حرام رايج »،بهمن ماه 1383
3. گروه اجتماعي روزنامه شرق،« نظرات فقها درمورد رشوه»، ديماه 1382
4. مروستي، يحيي،« توضيحي در مساله رشاء وارتشاء»، سايت قوانين
5. توضيحي در مسئله رشاء و ارتشاء،هيات تحريريه،1344
6. تحليلي از فساد و فساد زدائي،دكتر فرج الله ناصري،مجله حقوقي دادگستري،1355
7. نشريه آموزشي سازمان قضائي نيروهاي مسلح – ش 7 – مقاله آقاي ناصر رسايي نيا
8. نگرشي بر مجازات راشي ،حميد دلير،سايت قوانين، 1372
قوانين :
1. قانون مجازات اسلامي، تاليف جهانکير منصور، 1385 ، نشر ديدار
2. قانون تشديد مجازات مرتکبين ارتشاء اختلاس و کلاهبرداري، تاليف جهانگير منصور، 1385، نشر ديدار
3. قانون مجازات نيروهاي مسلح، تاليف جهانگير منصور، 1384، نشر ديدار
4. قانون آئين دادرسي کيفري، تاليف جهانگير منصور، 1383، نشر ديدار
منابع انگليسي
1. Corporate fraud handbook- prevention and detection- WELLS, J.T- HOBOKEN, N.J.: Wiley, 2007
2. The law and corruption- publication year: 2003- GERRARD N.
3. bribery- wikipedia- 2006
4. answers.com/bribery
5. Session Laws 1983, c. 780, s. 1.
6. Session Laws 1993 (Reg. Sess., 1994)

شروط ضمن عقد نكاح

چكيده
موضوع حراست از خانواده و ادامه‏زندگى مشترك زن و مرد در طول تاريخ‏هميشه مورد توجه بوده است. اسلام به‏عنوان يكى از مكاتب حقوقى با ارائه‏راهكارهاى مناسب توانسته است ازحقوق طرفين عقد نكاح و استحكام‏زندگى مشترك پشتيبانى كند از جمله‏اين راهكارها شروط ضمن عقدمى‏باشد. قبل از انقلاب اسلامى در دفاترنكاح صرفا اجراى عقد ثبت مى‏گرديدولى بعد از انقلاب اسلامى با دستورمراجع ذيصلاح شروطى را به عنوان‏شروط ضمن عقد در دفتر نكاحيه چاپ‏كردند كه طرفين عقد نكاح بايد به‏تناسب موضوعيت در صورت قبولى‏آنرا امضا كنند. در اين مقاله سعى شده است‏مباحثى پيرامون مفهوم شرط، اقسام‏شرط، صحت و فساد شرط، اجراى‏شرط و نتيجه تخلف از آن مورد بررسى‏قرار گيرد و به سؤالاتى مانند آيا شرطضمن عقد جايز الزام آور است؟ آياشرط بايد ضمن عقد لازم آورده شود؟آيا شرط خلاف مقتضاى عقد موجب‏بطلان عقد مى‏شود؟ پاسخ داده شود.

كليد واژه‏ها: عقد نكاح، عقد لازم، عقد جايز، طلاق،شرط، وكالت عقد مجموعه‏اى هماهنگ است;هرچه در اين مجموعه گنجانيده مى‏شودجزئى از عقد است، خواه در شمارتعهدهاى اصلى باشد يا تبعى. شروط ضمن عقد چيزى جدا ومستقل از مفاد عقد نيست; بنابراين چون‏در حقوق، شرط بطور معمول به‏تعهدهاى فرعى و تبعى گفته مى‏شود وبه‏اين اعتبار از اصل قرار داد فاصله مى‏گيرد،خود نظريه خاصى را به وجود آورده‏است. رابطه عقد و شرط، بويژه در جايى‏كه يكى از آن دو فاسد است، يكى ازمباحث پيچيده و مورد اختلاف حقوقى‏را تشكيل مى‏دهد.

مطالب مربوط به شرط را مى‏توان درچهار بخش مطالعه كرد:

 الف) مفهوم و ماهيت‏حقوقى شرط

ب) اقسام شرط

ج) صحت و فساد شرط

د) اجراى شرط و نتيجه تخلف از آن

الف) مفهوم و ماهيت‏شرط : واژه شرط معانى گوناگونى دارد ازجمله وصف، امرى است كه از عدم آن‏عدم لازم مى‏آيد، بدون اينكه وجودش‏لازمه وجود باشد. براى مثال نزديكى به‏آتش شرط سوختن است، بدون اينكه‏سبب آن باشد. همچنين است الزام والتزام، خواه ضمن عقد باشد يا خارج آن‏كه به معنى عقد نامعين است. ولى، دراصطلاح حقوقى، شرط يكى از اين دومفهوم را بيان مى‏كند: 1- امرى كه وقوع يا تاثير عمل ياواقعه حقوقى خاص به آن بستگى دارد.مثلا وجود قصد و رضا هركدام شرطصحت معامله است. 2- توافقى است كه برحسب طبيعت‏خاص موضوع آن يا تراضى طرفين، درشمار توابع عقد ديگرى درآمده است. شرط بدين مفهوم، نيز دو قسم است‏قسم‏اول بر حسب طبيعت موضوع آن‏التزامى مستقل نيست و ناچار بايد درزمره توابع عقد ديگر باشد; مانند شرطى‏كه مربوط به اوصاف مورد معامله اصلى‏است (شرط صفت) يا زمان وفاى به عهدرا معين مى‏كند(شرط اجل). اين شرط درواقع به كمال و روشنى شيوه اجراى تعهدكمك مى‏كند و خود التزامى جداگانه‏نيست. قسم دوم مى‏تواند به عنوان قراردادمستقل مورد توافق باشد، ولى دو طرف‏به ملاحظاتى آن را تابع عقد ديگرساخته‏اند تا نام شرط بر آن نهاده شود;مانند وكالتى كه ضمن نكاح، شرط شود يامضاربه‏اى كه در قرارداد بيع مى‏آيد. در اين‏فرض آنچه مورد تراضى قرار مى‏گيرد،عقدى است مركب از دو قرارداد; با اين‏قيد كه يكى از آن دو، جنبه اصلى دارد وديگرى فرعى و تبعى . آنچه به عنوان نظريه شرط ضمن عقدشهرت يافته از قسم دوم است; يعنى،التزامى كه ضميمه تعهدهاى اصلى عقدديگر قرار گرفته و حدود و شرايط آن‏تعهدها را كامل ساخته يا دگرگون كرده‏است. از ديدگاهى ديگر، شرط ضمن عقدرا به دو دسته تقسيم مى‏كنند: 1- صريح كه در آن تراضى به صراحت‏بيان مى‏شود. 2- ضمنى كه از طبيعت عقد و عرف‏و عادت بطور ضمنى استنباط مى‏شود. بنابر اين به تعهدى شرط ضمن عقدگفته مى‏شود كه در نتيجه طبيعت تعهد ياتراضى دو طرف، بين عقد و آن تعهدعلاقه و ارتباطى مانند اصل و فرع موجودباشد، خواه عقد بر مبناى آن واقع شود، يامفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بياورند،يا بعد از عقد به آن ضميمه كنند. آنچه‏اهميت دارد وجود و علاقه و ارتباط شرطبا عقد است نه زمان وقوع آن (1) ; زيرانيروى «قصد مشترك‏» اين توان را دارد كه‏امرى خارجى را به عقد پيوند زند و آن رادر شمار مفاد عقد آورد. پس اگر شرطى كه‏ضمن عقد آمده است، از ديدگاه قصدمشترك ربطى به عقد نداشته باشد بايد آن‏را التزامى مستقل يا تعهدى ابتدايى‏شمرد. اصطلاح شرط ضمنى براى امورى به‏كار مى‏رود كه مدلول التزامى الفاظ قرارگرفته است. يعنى به حكم عقل يا قانون ياعرف لازمه مفاد توافق يا طبيعت قرارگرفته است. براى مثال خانه‏اى اجاره داده‏مى‏شود و در خلال مدت اجاره، نياز به‏تعمير جزئى پيدا مى‏كند، اتاقها بايد رنگ‏شود و قفل درهاى ورودى روغن كارى وتنظيم گردد. عرف مؤجر را به تسليم عين‏مستاجره، و مستاجر را به انجام‏تعميرهاى جزئى متعهد مى‏داند. پس‏مى‏توان گفت اجاره حاوى شرط ضمنى‏مربوط به تسليم مورد اجاره از سوى‏مالك و انجام تعميرهاى جزئى از طرف‏مستاجر است. شرط ضمن عقد جايز مشهور است «وفاى به شرطى واجب‏است كه ضمن عقد لازم شرط شده باشد»در اينجا اين سؤال مطرح است كه آياشرط ضمن عقد جايز (2) هيچ الزامى‏بوجود مى‏آورد؟ و آيا به وسيله شرطمى‏توان عقد جايزى را الزام آور كرد يابايد شرط، ضمن عقد لازم (3) آورده شود؟ در جواب سؤال اول بعضى ازنويسندگان معتقدند كه اگر ضمن عقدجايز انجام فعلها بر يكى از دو طرف شرطشود مى‏توان الزام او را از دادگاه خواست.خوانده دعوى مى‏تواند با فسخ عقداصلى، خود را از آن قيد و التزام رها سازد،ولى پيش از اين اقدام، انجام كار مشروطبر عهده اوست. (4) در پاسخ پرسش دوم بايد گفت ازظاهر بعضى مواد چنين برمى‏آيد كه‏نويسندگان مدنى از نظر مشهور در فقه‏پيروى كرده‏اند و شرط در عقد جايز راكافى نشمرده‏اند. اين ظهور را پاره‏اى‏نويسندگان نيز تاييد كرده‏اند. (5) اما در مقابل مخالفانى چون دكتركاتوزيان در كتاب خويش مى‏گويد اگرخواست مشترك دو طرف بتواند ايجادالتزام كند و قالب و تشريفات معين‏نداشته باشد، چه تفاوت مى‏كند كه اين‏خواست ضمن عقد لازم بيان شود يا درخود عقد؟ پس‏مى‏توان‏گفت مفاد اين موادناظربه‏مورد شايع‏است، بدون‏اينكه مفهوم‏آن لزوم شرط در عقد جايز را نفى كند.

 ب) اقسام شرط

 شرط را به اعتبارهاى گوناگون تقسيم‏كرده‏اند: - به اعتبار اثرى كه در عقد مى‏نامند به‏سه گروه تعليقى، فاسخ و تقييدى. - به اعتبار چگونگى بيان اراده، به‏صريح و ضمنى. - به اعتبار شيوه ارتباط با عقد، به‏ضمن عقد و خارج از آن(ابتدايى). - به اعتبار نفوذ شرط، به صحيح وفاسد. تقسيم شرط به اعتبار موضوع راقانون مدنى در ماده 234 چنين بيان كرده‏است: 1- شرط صفت 2- شرط نتيجه 3- شرط فعل ج) صحت و فساد شرط شرايط صحت‏شرط در فقه در فقه راجع به شرايط صحت‏شرط،اتفاق نظر وجود ندارد; اين شرايطتحولاتى را پيموده است، ولى بيشتراختلافها صورى است. در كتابهاى فقه‏ديده مى‏شود كه شرط اگر 1- مخالف‏كتاب و سنت نباشد و 2- به جهالت درمبيع و ثمن منتهى نگردد و 3- مخالف بامقتضى عقد نباشد و 4- غير مقدورنباشد، جايز شمرده شده مى‏شود. (6)

شروط باطل 1- شرط غير مقدور هدف نهايى هر التزام، اجراى آن‏است. تعهدى را كه نتوان ايفا كرد، در عرف‏امرى لغو و بيهوده مى‏شمارند. قانون نيزتوانايى بر تسليم را از شرايط عمومى‏درستى قراردادها مى‏داند. براى مثال، اگربر فروشنده زمين شرط شود كه زراعتى رابه خوشه برساند، اين شرط در توان اونيست، بلكه به خداوند منسوب‏مى‏شود. (7) و يا شرط كند در ضمن ازدواج‏بدون طلاق از همسر جدا شود. (8) 2- شرط بيفايده منظور از بيفايده بودن اين است كه درشرط، هدف معقولى منظور نباشد. 3- شرط نامشروع هر شرطى را كه مخالف كتاب و سنت‏باشد، فقها جزء شروط نامشروع آورده‏اند. و حقوقدانها شروط نامشروع رامطابق ماده 232 ق.م به دو گروه تقسيم‏مى‏كنند. 1- شرط خلاف قانون و شرع 2- شرط خلاف اخلاق و نظم عمومى 4- شرط خلاف مقتضاى عقد در مساله مقتضاى عقد بين فقها وهمچنين حقوقدانها نظرات متفاوتى‏وجود دارد. مرجع شناسايى را هريك‏چيزى دانسته‏اند. آنچه كم و بيش همه‏پذيرفته‏اند اين است كه «مقتضا» چنان به‏ماهيت عقد وابسته و ملازم با آن است كه‏اگر شرط گرفته شود، جوهر عقد نيز ازدست مى‏رود و در ديد عرف يا شرع،موضوعى براى آن باقى نمى‏ماند. مخالفت‏شرط با مقتضاى عقد،ممكن است‏به چند صورت انجام پذيرد: 1- مخالفت‏با مضمون يا مفاد اصلى‏عقد، يعنى موضوعى كه به تراضى انشاشده است. مثلا در نكاح شرط شود كه‏شوهر حق ندارد با همسرش رابطه جنسى‏داشته باشد. 2- گاه شرط با مفاد عقد (قصدمشترك) تعارض ندارد، ليكن احكامى راكه قانونگذار از اسباب و لوازم تحقق آن‏مفاد قرار داده است، نفى مى‏كند; مثلا اگرشرط شود كه وقف هيچگاه به تصرف‏موقوف عليه داده نشود. 3- گاه با هدف نهايى كه در تراضى‏ملحوظ بوده است، تعارض دارد; در نتيجه‏مى‏توان گفت مبناى اصلى مورد توافق واثر مطلوب را نفى مى‏كند. آيا فساد شرط به عقد نيز سرايت‏مى‏كند يا عقد مى‏تواند در كنار باطل‏م حفوظ بماند؟ 1- گروهى بطلان شرط را در همه‏موارد باعث‏بطلان عقد مى‏دانند. (9) 2- گروه ديگر معتقدند بطلان شرط درهيچ صورت سبب بطلان عقد نمى‏شود. (10) 3- گروه سوم اعتقاد دارند هرجا كه‏بطلان شرط به ركنى از عقد صدمه برساندآن را باطل مى‏كند و در ساير موارد،بطلان شرط مانع از نفوذ عقدنيست. (11) بعضى از حقوقدانها شرط خلاف‏مقتضاى عقد و شرط مجهولى را كه جهل‏به آن، موجب جهل به عوضين شود، جزءشروط مفسده عقد دانسته‏اند و بقيه‏شروط را مفسد عقد نمى‏دانند، بلكه‏فقط مفسد شرط مى‏دانند ; زيرا تعارض‏ميان قصد موجد شرط بوجود آورنده‏بيع، منجر به سقوط هر دو قصد وبالنتيجه موجب بطلان عقد و شرطمى‏گردد. (12) د) اجراى شروط و نتيجه تخلف از آن: شرطى، جزئى از قرارداد است كه لزوم‏وفاى به كل عقد شامل آن نيز بشود. درمورد شروط فعل (13) اين الزام آسان است;طرفى كه ملتزم به انجام آن است‏بايد آن رابجا بياورد و در صورت تخلف، طرف‏ديگر مى‏تواند اجبار او را از دادگاه تقاضابكند(ماده 237 ق.م) ولى بعضى از فقها (14) و حقوقدانها معتقدند به محض خوددارى‏از انجام شرط، ذى‏نفع خيار فسخ دارد،زيرا خيار براى جبران ضرر است. ممكن‏است ذى نفع با مراجعه به محكمه واجبار حاكم، شرط مزبور را اجرا كند، ولى‏بايد توجه داشت كه مراجعه به محكمه ودادخواهى كار آسان و خالى از ضررنيست. ولى شرط صفت (15) و نتيجه اجراى آن،چهره ديگرى دارد; اين دو شرط يا باتحقق عقد خود بخود وفا مى‏شود يامعطل مى‏ماند و ناچار ضمانت اجراى آن‏به لزوم عقد باز مى‏گردد و زيان از دست‏رفتن شرط به گونه‏اى غير مستقيم جبران‏مى‏شود. شروط ضمن عقد نكاح نكاح، سازمان حقوقى ويژه‏اى است‏كه بر مبناى رابطه جنسى و عاطفى زن ومرد ايجاد شده است. اشخاص در انتخاب‏همسر آزادى كامل دارند و عقد نكاح نيزمانند ساير قراردادها، وابسته به قصد ورضاى طرفين آن است. ولى آثار اين عقداز طرف قوانين معين مى‏شود و حقوق‏جايى براى حاكميت اراده آنان باقى‏نمى‏گذارد. بندرت مى‏توان موردى رايافت كه زن و شوهر بتوانند آثار متعارف‏نكاح را بر طبق قرارداد گوناگون سازند ياحكمى از قانون را تغيير دهند. بهمين‏جهت، در اين زمينه اصل محدود بودن‏اراده طرفين به قوانين يا امرى بودن قوانين‏است و همين نكته نكاح را از معاملات‏جدا مى‏سازد. (16)

توافقى كه بمنظور تغيير آثار قراردادى‏انجام مى‏شود، اگر ضمن همان قراردادباشد، در اصطلاح شرط ناميده مى‏شود. براى مثال، اگر زن و شوهر ضمن عقدنكاح قرار گذارند كه محل سكونت‏مشترك آنان را زن معين كند، مى‏گويندضمن عقد نكاح شرط شده است كه تعيين‏محل سكنى با زن باشد يا اگر وصفى درمهر يا يكى از زوجين شرط شود يا منظوربدست آمدن نتيجه قرارداد تبعى (مانندوكالت) ضمن نكاح و يا ضمن عقد لازم‏ديگرى باشد، اين قرارداد را شرطمى‏نامند. (17) شروط ضمن نكاح را مى‏توان به دوگروه اصلى تقسيم كرد: 1- شروطى كه موضوع آنها يكى ازاحكام قانونى يا عرفى عقد نكاح است وطرفين بدين وسيله مى‏خواهند حدودشرايط آن احكام را تغيير دهند. 2- شروطى كه بطور مستقيم مربوطبه نكاح نيست و زن و شوهر به دلايلى آن‏را در زمره توابع عقد آورده‏اند. گفتار نخست: شروط ناظر بر احكام‏نكاح شروطى كه طرفين در احكام نكاح‏منظور مى‏كنند، ممكن است ناظر بر يكى‏از اين امور باشد: الف) انعقاد نكاح ب) آثار نكاح ج) انحلال نكاح د) مهر الف - شروط مربوط به انعقاد نكاح حق مربوط به انتخاب طرف قرارداد وتصميم گرفتن درباره شركت در آن ازبديهى‏ترين نتايج اصل آزادى‏قراردادهاست، اما شرايط انعقاد و درستى‏عقد را قانون معين مى‏كند و به طرفين‏اجازه نمى‏دهد كه در اين زمينه نيز چنانكه‏مى‏خواهند تصميم بگيرند. اين اصل درعقد نكاح كه جنبه اجتماعى آن نيزاهميت‏بسزا دارد، بيشتر تقويت مى‏شودو بندرت مى‏توان موردى را يافت كه‏طرفين بتوانند نظم متعارف عقد را بر هم‏زنند. حق نكاح كردن از حقوق مربوط به‏شخصيت انسان است و با هيچ قراردادى‏ساقط نمى‏شود. بنابراين اگر كسى درقراردادى حق نكاح با زنى را براى مدتى ازخود سلب كند و در همين مدت زن را به‏همسرى بگيرد، هيچ دادگاهى حق نداردآن دو را زن و شوهر نشناسد. ب - شروط مربوط به آثار نكاح تفاوت عمده نكاح با ساير قراردادهانقش طرفين نسبت‏به تعيين آثار عقداست. در ديگر قراردادها، آثار عقد راطرفين معين مى‏كنند و التزاماتى كه ازعقد به‏وجود مى‏آيد، خواسته خود آنان‏است، اما در نكاح ناگزيرند آثار عقد راچنانكه حقوق معين كرده است، بپذيرند.بنابراين زن و شوهر نمى‏توانند در نكاح‏شرط كنند كه ياست‏خانواده با شوهرنباشد يا شوهر نتواند با مشاغل منافى‏خانوادگى زن مخالفت كند.

ج - شروط مربوط به انحلال نكاح گذشته از موردى كه طرفين نكاح باتوافق در خواست طلاق مى‏كنند و خارج‏از مبحث‏شرط است، در دو مورد شرطضمن عقد در فسخ نكاح مؤثر است: 1- درباره فسخ نكاح، امكان بر هم زدن‏عقد به منظور جبران ضرر از كسى است‏كه چنين پيمانى را، نفهميده امضا كرده‏است. حال اگر ضمن عقد نكاح، اسقاط خيارفسخ نكاح شود، ديگر حقى براى طرف‏ضرر ديده باقى نمى‏ماند. (18) اما بعضى از حقوقدانها (19) اين قانون رابدور از منطق حقوقى دانسته و چنين‏گفته‏اند: پايبند شناختن شخص به همسرى‏كسى كه يكى از عيوب پيش بينى شده درقانون را داراست، به معنى محكوم‏ساختن او به كيفرى است كه جز حاكميت‏اراده دليلى بر آن وجود ندارد. نكاح در زمره ساير معاملات نيست.در اين عقد، حقوق و عواطف انسانى‏مطرح است. براى مثال نمى‏توان انسانى‏را به استناد اينكه خود خواسته است‏محكوم ساخت تا پايان عمر همسر ديوانه‏يا بيمارى باشد كه بايد از آن احتراز كرد. 2- به موجب ماده 1128 ق.م.«هرگاه‏در يكى از طرفين، صفت‏خاصى شرطشده باشد و بعد از عقد معلوم شود كه‏فاقد آن وصف مقصود بوده است، براى‏طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.» تعيين‏اين اوصاف، محدوديت ويژه‏اى در قانون‏ندارد و اراده طرفين مى‏تواند زمينه راچنانكه مى‏خواهند براى اجراى حكم ماده‏1128 فراهم آورد. گفتار دوم - شروط ناظر به امورخارجى زن و شوهر به دلايلى لازم مى‏دانند كه‏پاره‏اى از التزامهاى خود را در برابريكديگر تابع نكاح قرار دهند. اين گونه‏شروط بطور مستقيم به انعقاد و آثار عقدناظر نيست. براى اينگونه شروط، مثالهاى فراوانى‏مى‏توان ذكر كرد: چنانكه مرد متعهد شودكه زن ديگر اختيار نكند و يا زن خود را ازشهر معينى خارج نكند و يا زن را درطلاق دادن خود، وكيل كند. شرط وكالت در طلاق چون طبق ماده 1133 ق.م مردمى‏تواند هروقت‏بخواهد زن خود راطلاق دهد و زن فقط در موارد مذكور درمواد 1129 و 1130 ق.م مى‏تواند ازدادگاه دخواست كند كه شوهر را مجبور به‏طلاق كند، فقه چاره‏اى انديشيده تا زن هم‏بتواند طلاق بگيرد و آن شرط وكالت ازطرف شوهر به زن مى‏باشد كه خود راطلاق دهد و البته در اين مساله اقوال‏مختلف است، ولى غالب فقها وكالت راصحيح مى‏دانند چه به زوچه و چه به غيرزوجه. (20) علامه در تحرير و شيخ در نهايه (21) وكالت از حاضر را صحيح ندانسته وگفته‏اند طلاق واقع نمى‏شود. شيخ دلايل‏خود را چنين بيان مى‏كند: 1- زن قابل طلاق است، پس‏نمى‏تواند فاعل آن بوده باشد; زيرا يك‏چيز نمى‏تواند هم قابل باشد و هم فاعل. 2- اين قول پيامبرصلى الله عليه وآله «الطلاق بيدمن اخذ بالساق‏» عدم صحت نيابت درطلاق را اقتضا مى‏كند. ابن ادريس و متاخرين هم اين قول راقبول دارند، اما دلايل شيخ را رد كرده‏دلايل ديگرى براى آن مى‏آورند. (22) وكالت ضمن‏عقد ازدواج يا ضمن‏عقدخارج لازم به سه صورت ممكن است: اول - در نكاح يا عقد خارج لازم،وكالت‏براى زن شرط مى‏شود بدين گونه‏كه در مدت معينى هرگاه بخواهد خود راوكالتا طلاق دهد. در اين صورت، زن‏وكيل مطلق از طرف شوهر خود مى‏باشدكه هروقت‏بخواهد به وكالت از طرف‏شوهر خود را مطلقه كند. دوم - در عقد نكاح يا عقد خارج لازم،وكالت‏براى زن شرط مى‏شود بدين گونه‏كه درصورت تحقق امرى در خارج خود راطلاق دهد. در اين صورت، هر زمان كه زن‏علم پيدا كرد كه آن امر در خارج محقق‏شده است، مى‏تواند به سمت وكالت ازطرف شوهر خود را طلاق دهد. (23) سوم در عقد نكاح يا عقد خارج لازم،وكالت‏براى زن شرط مى‏شود، بدين گونه‏كه پس از تحقق امر معينى در خارج واثبات آن در دادگاه، او بتواند خود را طلاق‏دهد. اين امر را ماده 1119 ق.م تذكرمى‏دهد: «طرفين عقد ازدواج مى‏توانند هرشرطى را كه مخالف با مقتضاى عقدمزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقدلازم ديگر شرط بنمايد، مثل اينكه شرطشود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا درمدت معينى غايب شود و يا ترك انفاق‏نمايد يا عليه زن سوء قصد كند و يا سوءرفتارى نمايد كه زندگى آنها با يكديگرغير قابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل درتوكيل باشد كه پس از تحقق اثبات شرطدر محكمه و صدور حكم نهايى، خود رامطلقه سازد.» شرايط مندرج در نكاحيه: شوراى عالى قضايى طى مصوبه‏34823/1-19/7/61- و 31823/1-28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك‏كشور ابلاغ كرده است كه در دفترچه‏هاى‏نكاحيه كه در اختيار سردفتران قرارمى‏گيرد، شرايطى بعنوان شرايط ضمن‏عقد يا عقد خارج لازم درج شودو سر دفترحين نكاح، آن شرايط را مورد به مورد به‏زوجين تفهيم كند و شرطى كه مورد توافق‏زوجين واقع و به امضا آنها رسيده باشدبه‏عنوان شرط ضمن عقد معتبر خواهدبود. آن شرايط كه در دفترچه‏هاى نكاحيه‏فعلى چاپ شده به شرح زير است: شرايط ضمن عقد يا عقد خارج‏لازم: 1- ضمن عقد خارج لازم عقد نكاح زوجه شرطنمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه‏نباشد و طبق تشخيص دادگاه تقاضاى‏طلاق ناشى از تخلف زن از وظايف‏همسرى يا سوء اخلاق و رفتار وى نبوده‏زوج موظف است تا نصف دارايى موجودخود را كه در ايام زناشويى با او بدست‏آورده يا معادل آن را طبق نظر دادگاه‏بلاعوض به زوجه منتقل نمايد. بنظر مى‏رسد كه بهتر بود به جاى‏«زوجه شرط نمود» نوشته مى‏شد «طرفين‏شرط نمودند» چون درست است كه‏مشروط لها زوجه است ولى شرط مربوطبه طرفين و ناشى از توافق اراده و قصد ورضاى دو طرف است. 2- ضمن عقد خارج لازم عقد نكاح زوج به‏زوجه وكالت‏بلاعزل با حق توكيل غير دادكه در موارد مشروحه زير با رجوع به‏دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس ازانتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نمايد ونيز به زوجه وكالت‏بلاعزل توكيل غير دادتا در صورت بذل از طرف او قبول نمايد. مواردى كه زن مى‏تواند حسب موردتقاضاى صدور اجازه طلاق نمايد، بشرح‏زير است: 1- استنكاف شوهر از دادن نفقه زن به‏مدت 6 ماه به هر عنوان و عدم امكان‏الزام او به تاديه نفقه و همچنين در موردى‏كه شوهر ساير حقوق واجب زن را به‏مدت 6 ماه وفا نكند و اجبار او به ايفا هم‏ممكن نباشد. 2- سوء رفتار و يا سوء معاشرت زوج‏بحدى كه ادامه زندگى را براى زوجه غيرقابل تحمل نمايد. 3- ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج‏به نحوى كه دوام زناشويى براى زوجه‏مخاطره‏آمي
سيد حسن مژگاني

آیا نگهداری مشروب الکی از نظر فقهی جرم است ؟

دو نکته راجع به قانون «مجازات اسلامی» آیا نگهداری مشروب الکی از نظر فقهی جرم است ؟

به موجب قانون اساسی میبایست مصوبات قوه مقننه برخلاف موازین اسلامی نباشد و شورای نگهبان تشخیص این امر را عهده دار است .
البته فقهای شورای محترم نگهبان عدم مخالفت یا مخالفت مصوبه را با موازین شرعی اعلام میکنند ، مکلف به اعلام انطباق نیستند .
با همه اینها گاه به نظر میرسد که پاره ای ازمصوبات برخلاف نظر مصرع شرعی است که دراینجا به دو مورد اشاره میشود :
? ـ در ماده??? قانون مجازات اسلامی آمده است : «نگهداری مشروبات الکلی جرم محسوب شده و مجازات آن سه تا شش ماه حبس یا ?? ضربه شلاق تعیین شده است . »
صرف نظر از اینکه انگیزه قانونگذار از منع نگاهداری مشروبات الکلی و تعیین مجازات برای مرتکب عمل چه بوده ، نکته قابل تامل این است که نگاهداری مشروبات الکلی از دیدگاه فقهی گناه یاجرم محسوب نمیشود تا حاکم بتواند برای نگاهدارنده ( به عنوان فعل حرام ) مجازات تعزیری مقرر دارد . برای نگارنده روشن نیست که فقهای محترم شورای نگهبان در تشخیص مخالفت یا عدم مخالفت مصوبات مجلس با موازین شرعی ، فتوا ونظر کدام فقیه را ملاک قرار میدهند ؟ آیا به نظر خود که مجتهدند عمل مینمایند یا نظر فقهی رهبر جامعه اسلامی را مدنظر قرار داده یا به فتوای مرحوم امام خمینی عمل میکنند یا نظر مشهور فقها رابرمیگزینند ؟
در هر صورت آنچه فقها در مورد نگاهداری مشروباتا لکلی و به خصوص فرد شاخص آن یعنی شراب ابراز فرموده اند این است که فقهای مشهور و ازآنجمله حضرت امام خمینی«نگاهداری» را حرام ندانسته بلکه برعکس برای شرابی که در ملک مسلمان به وجود آمده به مالکیت قائلند .
ایشان در مساله دوم از بحث مکاسب محرمه کتاب تحریرالوسیله بهخصوص به انگوری که درملک صاحبش تبدیل به شراب شده تصریح فرموده و صاحب انگور را نسبت به شراب صاحب حق دانسته و چنین حقی را قابل توارث و سایر نقل انتقالات میدانند و فتوا داده اند که هیچ کس نمیتواند بدون اذن صاحب حق در آن تصرف نماید . ( ? )
همین نظر از کلمات گروهی از فقهای مشهور مانند علامه حلی و شهید ثانی استفاده میشود و نظراین فقها در کتاب مکاسب محرمه شیخ انصاری ( ره ) تحت عنوان«جواز نگهداری اعیان نجس برای استفاده» نقل شده است .
در آنجا که مرحوم شیخ انصاری درصدد است مالکیت را رد کند ولی نگاهداری آنها را برای استفاده غیرحرام مجاز اعلام کند سخن علامه را ازکتاب«تذکره الفقها» چنین آورده است : «وصیت به نجاساتی که بهره بردن از آنها جایز است مانند سگ آموزش دیده و روغن نجس شده برای سوزاندن آن در زیر آسمان و . . . و شراب که محرم است روا میباشد زیرا ( حق ) اختصاص در مورد آنها ثابت شده و قابل انتقال از شخصی به شخص دیگر بر اثر ارث و غیر آن میباشد . » ( ? )
حال این سوال مطرح است که چگونه قانونگذار«نگاهداری مشروبات الکلی» را جرم و قابل تعقیب دانسته درحالیکه فقهای مشهور نوعی مالکیت هم برای دارنده آن قائل شده اند ؟
? ـ در ماده ? قانون مزبور آمده است : «مجرم باید مالی را که در اثر ارتکاب جرم تحصیل کرده است اگر موجود باشد عین و اگر موجود نباشد مثل یاقیمت آن را به صاحبش رد کند و از عهده خسارات وارده نیز برآید . »
از سویی همان قانون زنا را جرم دانسته و تعریفی که از زنا در ماده?? قانون شده عمومیت دارد ومیتواند زناکار مسلمان و غیرمسلمان را شامل گردد .
حال با توجه به دو ماده یاد شده اگر زنی مرتکب زنا شود و بابت این عمل دستمزد بگیرد میبایست آن دستمزد را به پرداخت کننده بازگرداند چون مالک آن نشده است .
فقهای اسلام میگویند اهل ذمه میتوانند از محل کسب حرام جزیه خود را بپردازند و به عبارت دیگرمالیکه اهل ذمه از راه حرام کسب میکنند قابل تملیک به مسلمان حتی به امام مسلمین است .
این عمل میتواند فروش شراب یا اجرت زناباشد .
مرحوم صاحب جواهر میفرماید : «جایز است اخذ جزیه از بهای محرمات مانند خمر و خنزیر و غیراز آنها» که غیر از آنها «شامل اجرت زانیه هم میشود ، چنانچه در بعضی از کتب فقهی بدان تصریح شده است . »
با در نظر گرفتن متن قانونی ، دستمزد ناشی از زناعموما حتی زنای اهل کتاب مشمول ماده است درحالی که برابر موازین فقهی که ادعای اجماع هم درمورد آن شده چنین نیست . ( ? )

پاورقی :
( ? ) لکنلمنکانتهی«الاعیانالنجسه» فییدهو تحتاستیلاتهحقاختصاصیمتعلقبها ناشیامامنحیا زتهااومناصلها مالا و نحو ذلککما اذاماتحیوانلهفصار میتهاوصارعینهخمیرا و هذا الحققابللاانتقالالیالغیر بالارثو غیرهولایجوز لاحد التصرففیها بلا اذنصاحبالحق . . . ، تحریرالوسیلهجلد اول ـ ص??? ـ موسسهدارالعلم ـ قم
? ـ «و قالفیالتذکرهو یصحالوصیهبها بجلالانتفاعبهمنالنجاساتکالکلبالمعلمو الزیتالنجسلاشتعالهتحتالسماء و الزبد للانتفاعباشمالهو التسمید بهو جلدالمیتهانسوغنا الانتفاعبهو الخمر المحرمهلثبوتالاختصاصفیها وانتقالها منید الیید بالارثو غیره» . المکاسب ـ ص?? ـ چاپتبریز .
? ـ «و یجوز اخذ الجزیهمناثمانالمحرماتکالخمر والخنزیر و غیر هما بلاخلافمعتد بهکماعنالحلیالاعترافبهبلفیالمختلفنسبتهالیعلما ئنا موذنا بالاجماععلیه» جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ـ مجلد ?? چاپ دارالکتبا لاسلامیه ـ تهران


مجله وکالت : در جلد دوم کتاب«قواعد عمومی قراردادها» اثر استاد دکتر ناصر کاتوزیان ـ صفحه ـ مطلبی آمده است که از حیث تحلیل موضوع بحث و سوابق آن در حقوق غربی با مقاله آقای دکترهرندی مناسبت دارد و خیال میکنیم نقل مطلب درذیل این مقاله به حال خوانندگان ارجمند مجله مفیدباشد :
«دادگاههای فرانسه ، این قاعده رومی را که«هیچکس نمیتواند از شرارتیکه خود مرتکب شده سود ببرد . » ( ? ) محترم میدارند ، و به ویژه در موردقراردادهایی که برخلاف اخلاق جنسی منعقد شده است ( دایر کردن فاحشه خانه ) ، اعتقاد دارند آنکه قراردادی غیراخلاقی میبندد و آنرا اجرا میکند ، نمیتواند به استناد نامشروع بودن کاری که مرتکب شده است استرداد آنچه را پرداخته مطالبه کند . زیرا ، پذیرفتن این درخواست به عنوان ایفاء ناروا ، به منزله تجویز انتفاع شخص از شرارت و پستی خود او است . پس ، اگر شخصی پولی به زنان بدکاره در فاحشه خانه داده باشد ، نمیتواند آنرا باز ستاند ، هرچند که قرارداد مبنای آن باطل باشد . ( ? ) این قاعده را پاره ای از نویسندگان قرن نوزدهم ، مانند دمولمب ، به باد انتقاد گرفته اند که چگونه میتوان قاعده ای را که در قانون نیست به عنوان استثنا بر آن افزود و بر عقدباطل اثر قراردادی نافذ را بار کرد . و همین امر سبب ایجاد تردیدهایی در قلمرو اجرای آن شده است .
ماده?? قانون تعهدات سوئیس مفاد قاعده رومی را به صورتی عامتر ارائه کرده است . به موجب این ماده : «آنچه به منظور رسیدن به هدفی نامشروع یاخلاف اخلاق داده شده است قابل استرداد نیست . »مفاد این حکم در ماده??? قانون مدنی آلمان نیزدیده میشود .
بدیهی است که این حکم استثنایی آشکار برقواعد عمومی است و از دیدگاه منطق حقوقی ، درست به نظر نمیرسد که شخصی بتواند با شرکت در قراردادی نامشروع استفاده بدون جهت ببرد . باوجود این ، از نظر اخلاقی نوعی تحذیر از تجاوز به قواعد برتر اخلاقی و مکافات بی تقوایی است . آن که تجری را به آنجا میرساند که قرارداد نامشروع رااجرا میکند ، دست به قماری میزند که برد ندارد وخطری را استقبال میکند که جبران ناپذیر است . گاه نیز به واقع پذیرفتن دعوی به طور مستقیم با اخلاق تصادم پیدا میکند : چگونه زنی بدکاره میتواند ازآنکه او را نشانده است اجرت المثل بخواهد ؟ »

فرزندخواندگي

مقدمه :

خانواده واحد بنيادين جامعه و كانون اصلي رشد و تعالي انساني است ، و به تجربه ثابت گرديده كه كودك در محيط و فضاي خانوادگيِ سالم بهتر رشد نموده و تكامل و تعالي مي يابد . بديهي است فرزنداني كه در محيط خالي از عشق و دلبستگي خانوادگي تربيت و بزرگ شوند در معرض بحرانهاي عاطفي و روحي بسياري قرار خواهند گرفت . لذا با وصف آنكه مؤسسات خيريه قانوناً مؤظف به نگهداري كودكان بي سرپرست مي باشند مقنن با تصويب مقررات قانوني خاص سرپرستي كودكان بي سرپرست را تحت شرايطي به زوجين فاقد فرزند واگذار تا آنان در دامان پرمهر و عطوفت پدر و مادر

مجازي خود پرورش يافته و انشاء اله بتوانند در آينده پذيراي مسئوليتي خطير در جامعه اسلامي گردند.

مفهوم فرزند خواندگي

هر زن و شوهر مقيم ايران در صورت توافق با يكديگر مي توانند سرپرستي طفل صغير را بعهده بگيرند مشروط بر آنكه منافع مادي و معنوي طفل را تأمين نمايند . 

شرايط زوجين براي فرزند خواندگي

1 – پنج سال تمام از تاريخ ازدواج آنها گذشته و آنها در اين مدت صاحب فرزندي نشده باشد .

2 – سن يكي از آنها حداقل 30 سال تمام باشد .

3 – زوجين سابقه محكوميت كيفري مؤثر نداشته باشد .

4 – هيچ يك از زوجين محجور نباشند.

5 – زوجين صلاحيت اخلاقي داشته باشند .

6 – زوجين يا يكي از آنها امكان مالي براي نگهداري كودك بي سرپرست را داشته باشد .

7 – هيچيك از آنان مبتلا به بيماري واگير صعب العلاج نباشند .

8 – معتاد به الكل ، مواد مخدر و يا ساير اعتيادات مضر نباشد . 

شرايط طفلي كه به سرپرستي واگذار مي شود :

1 – سن طفل كمتر از 12 سال باشد.

2 – هيچيك از والدين و يا جد پدري كودك شناخته نشده يا در قيد حيات نباشد و يا آنكه از كودكاني باشند كه به مؤسسات خيريه سپرده شده و سه سال تمام پدر و مادر يا جد پدري او مراجعه نكرده باشند.

دادگاه صالح و نحوه اعطاء سرپرستي از سوي دادگاه به زوجين متقاضي كودك

دادگاه صالح براي رسيدگي ، دادگاه خانوادة محلِ اقامتِ متقاضي است و دادگاه در دو مرحله به تقاضاي فرزند خواندگي رسيدگي و مبادرت به صدور رأي مي كند.

1 – صدور قرار براي دوره آزمايشي :

دادگاه پس از بررسي جهات اخلاقي و مادي زوجين چنانچه آنها را صالح تشخص دهد قراري تحت عنوان سرپرستيِ آزمايشيِ زوجين صادر و كودك را موقتاً به آنان تحويل مي دهد و در مدت آزمايش چنانچه دادگاه در اثر تحقيقات زوجين را صالح براي سرپرستي كودك تشخيص ندهد مي تواند قرار صادره را فسخ نمايد و البته زوجين نيز در مدت آزمايشي مي توانند انصراف خود را از سرپرستي كودك اعلام نمايند.

2 – صدور حكم سرپرستي دائم

چنانچه دادگاه زوجين را از جهات اخلاقي و مادي واجد شرايط تشخيص دهد و زوجين نيز به ترتيب اطمينان بخشي هزينه تربيت و نگهداري و تحصيل طفل را تا سن بلوغ وي فراهم نمايند دادگاه مبادرت به صدور حكم سرپرستي دائمي نموده و مراتب به اداره ثبت احوال ابلاغ تا شناسنامه اي با مشخصات زوجين و طفل تحت سرپرستي صادر و به آنان تحويل گردد.

توضيح آنكه خروج از كشور طفلي كه به سرپرستي آزمايشي واگذار شده است منوط به موافقت دادستان محل خواهد بود.

موارد فسخ حكم سرپرستي 

1 – تقاضاي دادستان از دادگاه در صورت سوء رفتار و عدم صلاحيت زوجين .

2 – تقاضاي سرپرست بعلت سوء رفتار كودك يا از دست دادن استطاعت مالي .

3 – توافق كودك با سرپرست پس از رسيدن به سن قانوني يا موافقت سرپرست با والدين واقعي كودك .

نكات ضروري از اين قانون

1 – باردار شدن زوجه يا تولد كودك در خانواده سرپرست موجب فسخ حكم سرپرستي نخواهد بود.

2 – چنانچه زوجين به دلايل پزشكي نتوانند صاحب فرزند شوند از بند 1 و 2 شرايط زوجين براي فرزند خواندگي معاف خواهند بود.

3 – وجوه و اموالي كه زوجين به طفل تحت سرپرستي خود صلح نمودند در صورت فوت طفل به زوجين تمليك خواهد شد .

4 – متقاضيان فرزند خواندگي با رعايت اين قانون و در صورت واجد شرايط بودن مي توانند فرزندان متعددي را سرپرستي نمايند .

5 – در فرزند خواندگي كودك از حيث احوال شخصيه و ارث و وصيت تابع عادات و قواعد مذهبي پدر و مادر خواهد بود .

6 – دعوي مطروحه دعوي غيرمالي است .

در ذيل نمونه اي از دادخواست تكميل شده جهت اطلاع آورده مي شود :

مواد قانوني 

1 – مواد 1 الي 17 از قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست مصوب 1353 .

2 – قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غيرشيعه در محاكم مصوب 1312 .

برگ دادخواست به دادگاه عمومي

محل اقامت شهر – خيابان – كوچه – شماره - پلاك شغل نام پدر نام خواندگي نام مشخصات طرفين

مشخصات زوجين در اين قسمت نوشته مي شود. خواهان

1 – دادستان دادسراي عمومي2 – مؤسسه خيريه اي كه طفل بي سرپرست در آنجا نگهداري مي شود. خوانده

مشخصات وكيل زوجين در صورتي كه وكيل داشته باشند. وكيل يا نماينده قانوني

تقاضاي صدور حكم فرزندخواندگي تعيين خواسته و بهاي آن

1 – فتوكپي عقدنامه 2 – مدارك پزشكي دائر بر نازائي 3 – مدارك مربوط به استطاعت مالي 4 – مدارك مربوط به صلاحيت اخلاقي (عدم سوء پيشينه – استشهاديه محلي) 5 – فتوكپي وكالتنامه در صورت داشتن وكيل) دلايل و منضمات دادخواست

رياست محترم دادگاه عمومي احتراماً به استحضار مي رساند اينجانبان خواهانهاي فوق مدت …. سال است كه ازدواج نموه و با توجه به مدارك پزشكي كه ضميمه مي باشد تاكنون صاحب فرزندي نشده ايم به مؤسسه كودكان بي سرپرست مراجعه و كودك دختر / پسر ….ماهه اي را با نام انتخاب و علاقمند به نگهداري و حضانت وي مي باشيم ، نظر به اينكه از صلاحيت اخلاقي و مالي طبق مدارك پيوست برخوردار مي باشيم تقاضاي صدور حكم بر فرزندخواندگي مورد تقاضا است.محل امضاء – مهر – انگشت

والسلام

سید حسن مژگانی

عدم برابری دیه بین زن و مرد

مقدمه :

امروزه یکی از مسائل مهمی که در ق.م.ا ما بحث بر انگیز است و شبهات زیادی را در اذهان مردم ایجاد کرده است و از مسائلی است که امروزه بحث پیرامون آن به شدت جریان دارد موضوع تفاوت قصاص و دیه بین زن ومرد است . در ق.م.ا به پیروی از فقها امامیه در قصاص و دیه بین زن ومرد تفاوت است . در صورتی که امروزه در بسیاری از کنوانسیون ها و اسناد بین المللی تاکید بر رفع تبعیض علیه زن و رعایت تساوی بین زن ومرد و عدم تبعیض براساس جنس می باشد . برای بررسی دقیق و وضعیت حکم قصاص و دیه و تفاوت آن بین زن ومرد و روشن شدن این مسئله نیاز است که مسائل فقهی و حقوقی که در این مورد وجود دارد را مورد بررسی قرار دهیم . در این مقاله ما موارد زیر را به ترتیب بررسی می کنیم :

1- تفاوتهایی که بین زن و مرد در ق.م.ا قرار دارد . 2- مفهوم مواد قصاص ودیه در ق.م.ا ایران 3- آفرینش زن 4- نگاهی به زن در ادوار تاریخ 1-4 حقوق زنان در اسناد بین المللی 5- تقسیم بندی مطالب در دو مقوله قصاص و دیه 1-5 قصاص الف – قصاص از نظر فقهای اهل سنت / دلائل این گروه از فقها

ب – قصاص از نظر فقهای امامیه / دلائل این گروه از فقها

2-5 قصاص اعضا و جوارح 3-5 دیه در فقه اهل سنت وشیعه

6- نظر اساتید و علمای مؤخر 7- نظرات نگارنده در مورد مطالب ذکر شده 8- نتیجه گیری

2- تفاوتهایی که بین زن ومرد در ق.م.ا قرار دارد :

در ق.م.ا ایران بین زن ومرد در چهار چیز تفاوت وجود دارد :

1- زمان مسؤلیت کیفری :

اولین تفاوتی که بین زن و مرد وجود دارد در مورد مسئول شناختن فرد در مقابل جرمی که انجام می دهد است در م 41 ق.م.ا گفته که اطفال در صورت ارتکاب جرم از مسئولیت کیفری مبرا هستند و درتبصره 1 ماده مذکور عنوان کرده که منظور از طفل کسی است که به سن بلوغ شرعی نرسیده باشد و به حکم م 1210 سن بلوغ برای پسران 15 سال تمام قمری وبرای دختران 9 سال تمام قمری است .

2- شهادت زن در دادگاه :

دومین تفاوت موجود در ق.م.ا این است که زن ومرد در شهادت دادن در دادگاه با هم اختلاف دارند . مثلاً در بعضی موارد با شهادت زن اصولاً جرائم قابل اثبات نیست. (ماده 119،153،137،170،237،199،189،) و در بعضی موارد هم شهادت دو زن با شهادت یک مرد قابل اثبات است. ماده 74،75

3- دیه :

دیه از جمله وجه تمایز هایی است که بین جنس مذکر و مونث در ق.م.ا ایران وجود دارد در ماده 300 بیان می دارد دیه قتل زن مسلمان خواه عمدی و خواه غیر عمدی نصف دیه مرد مسلمان است .

4- قصاص :

در مورد قصاص بین زن ومرد تفاوت وجود دارد بدین معنی که اگر زنی از روی عمد (عمداً) مردی را به قتل رساند قصاص می شود ولی اگر مردی زنی را عمداً به قتل می رساند در صورتی قصاص می شود که خانواده مقتوله فاضل دیه را به خانواده قاتل بپردازند .

حال در این مقاله همانطوری که در مقدمه آن ذکر کردیم از بررسی شماره 1و2 خود داری می کنیم و شماره 3و4 آن را بخوبی شکافته ومورد بررسی قرار می هیم .

3- مفهوم مواد قصاص و دیه در ق.م.ا :

در مورد مفهوم قصاص می توان گفت که قصاص یکی از آن 5 جمله مجازاتهایی است که در ماده 12 ق.م.ا ذکر شده است و در ماده 14 قانون مذکور در تعریف خود قصاص آمده است که : « قصاص کیفری است که جانی به آن محکوم می شود که باید با جنایت او برابر باشد .» نکاتی را که می توان در مورد این ماده بیان کرد عبارتند از : 1- مستند شرعی قصاص آیه ی ( ولکم فی القصاص الحیاة یا اولی الباب ) است .

2- قصاص رانباید با اعدام یکی دانست . مجازات سالب حیات یا اعدام از انواع مجازاتهای تعزیری و بازدارنده است در حالی که قصاص خودش یکی از 5 مجازات اصلی مندرج در م 12 است .

3- قصاص فقط مخصوص قتل عمد و قطع عضو عمدی است اما اعدام درقوانین متفرقه مصادیق متعددی دارد .

م 207 «هرگاه مسلمانی کشته شود قاتل قصاص می شود و ...»

1- در اینجا منظور از مسلمان در ماده پنج حدود و قصاص { ماده 207ق.م.ا } مطلق مسلمان است خواه مرد باشد یا زن صغیر باشد یا کبیر .

م 209 هرگاه مرد مسلمانی عمداً زن مسلمان را بکشد محکوم به قصاص است لیکن باید ولی زن قبل از قصاص قاتل نصف دیه مرد را به او بپردازد .

1- با توجه به این که فاضل دیه حق قاتل است و باید قبل از قصاص به او پرداخت شود ودر ملکیت وی استقرار پیدا کند می تواند از آن صرف نظر نماید و در این صورت اجرای قصاص بلامانع است . نظریه 1669/7- 29/11/1373 اداره حقوقی

ماده 208 « هرگاه مردی زنی را به قتل رساند ولی دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف دیه دارد و در صورت رضایت ، قاتل می تواند به مقدار دیه یا کمتر یا بیشتر از آن مصالحه نماید .

ماده 15 ق.م.ا در مورد تعریف دیه بیان می دارد که دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است .

نکات این ماده 1- دیه در حکم ما ترک میت است و طبق قوانین ارث بین ورثه تقسیم می شود . نظریه حقوقی شماره 10176- 23/10/1371

طبق ماده 12 دیه مجازات است ولی ماهیت دین دارد بنابراین با فوت محکوم علیه ساقط نمی شود و از ورثه و یا از دارایی او استیفا می شود .

پرداخت غرامت از طرف شرکتهای بیمه یا سازمان تامین اجتماعی دیه محسوب نمی شود . نظریه اداره حقوقی 4581/7- 30/8/1365

ماده 273 / در قصاص عضو ، زن و مرد برابرند و مرد مجرم به سبب نقض عضو یا جرحی که به زن وارد نماید به قصاص عضو و مانند آن محکوم می شود ، مگر این که دیه عضوی که ناقص شد ثلث یا بیش از ثلث دیه کامل باشد که در آن صورت زن هنگامی می تواند قصاص کند که نصف دیه آن عضورا به مرد بپردازد .

ماده 294 / دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیای دم او داده می شود .

نکته : 1- دیه تبدیل به حبس نمی شود و حبس محکوم علیه هرگز بابت دیه محسوب نمی شود و از مقدار آن نمی کاهد . نظریه 6457/7- 18/11/67 اداره حقوقی

ماده 300/ دیه قتل زن مسلمان خواه عمدی و خواه غیر عمدی نصف دیه مرد مسلمان است .

ماده 301/ دیه زن ومرد یکسان است تا وقتی که مقدار دیه به ثلث دیه کامل برسد در آن صورت دیه زن نصف دیه مرد است .

3- آفرینش زن :

اما در این قسمت از مقاله به اجمال در مورد آفرینش زن و به عبارت دیگر در مورد چگونه آفریده شدن زن ومرد مطالبی را ذکر می کنیم . اما اگر بخواهیم بدانیم نظر قرآن را در مورد خلقت زن ومرد چیست ، لازم است به مساله سرشت زن و مرد که در سایر کتب مذهبی نیز مطرح است توجه کنیم . قرآن نیز در این موضوع سکوت نکرده است . اولاً/ باید ببینیم قرآن زن ومرد را یک سرشتی می داند یا دوسرشتی یعنی آیا زن ومرد دارای یک طینت وسرشت هستند یا دارای دو طینت و سرشت ؟ قرآن با کمال صراحت در آیات متعددی می فرماید که زنان را از جنس مردان و ازسرشتی نظیر سرشت مردان آفریده ایم . قرآن درباره آدم اول می گوید : « همه شما را از یک پدر آفریدیم و جفت آن پدر را از جنس خود او قرار دادیم .» (سوره نسا، نحل ، روم)

در قرآن از آن چه در بعضی کتب مذهبی است که زن مایه ای پست تر از مایه مرد آفریده شده و یا این که به زن جنبه طفیلی و چپی داده اند و گفته اند که همسر آدم اول از عضوی از اعضای طرف چپ او آفریده شده اثر و خبری نیست .

یکی دیگر از نظرات تحقیر آمیز در مورد زن این است که می گویند زن عنصر گناه و وسوسه است به طور کلی بیان می دارند که زن شیطان کوچک است و مرد مبرا از گناه است این زن است که مرد را به گناه می کشاند می گویند آدم که اول فریب شیطان را خورد از طریق زن بود شیطان حوا را فریفت و حوا ادم را . قرآن در این مورد نه حوا را به عنوان مسئول اصلی معرفی می کند و نه او را از حساب خارج می کند . قرآن داستان آدم و حوا را بیان می کند و آن جا که پای وسوسه شیطان را به میان می کشد ضمیر را به شکل تثنیه می آورد میگوید : فوسوس لهما الشیطان (اعراف20) شیطان آندو را وسوسه کرد . فدلیهما بغرور (اعراف 22)

شیطان آندو را به فریب راهنمایی کرد ، وقاسمهما انی کلما لمن الناصحین ( اعراف 21) یعنی شیطان در برابر هر دو سوگند یاد کرد که جز خیر آنها را نمی خواهد . یکی از نظرات تحقیر آمیز در مورد زن در ناحیه استعداد روحانی و معنوی زن است که می گویند زن مقامات معنوی الهی را نمی تواند طی کند زن نمی تواند به مقام قرب الهی آن طور که مردان می رسند برسد . قرآن در آیات فراوانی تصریح کرده است که پاداش اخروی و قرب الهی به جنسیت مربوط نیست قرآن در کنار هرمرد بزرگ و قدیسی از یک زن بزرگ و قدیسه یاد می کند .

از همسران آدم و ابراهیم و از مادران موسی وعیسی در نهایت تجلیل یاد کرده است . یکی دیگر از نظریات تحقیر آمیز در موردزن این است که می گویند زن برای مرد آفریده شده است . اسلام هرگز چنین سخنی ندارد . اسلام با صراحت بیان می دارد زمین ،آسمان ،ابر،گیاه ،حیوان برای انسان آفرینده شده است ولی هرگز نگفته زن برای مرد آفریده شده است . اسلام می گوید : هریک از زن ومرد برای یکدیگر آفریده شده اند : هن لباس لکم و انتم لباس لهن (بقره /178) زنان زینت و پوشش شما هستند وشما زینت و پوشش آنها . در پایان این قسمت می توان این نکته را برداشت کرد که قرآن با یک فکر رایج آن عصر و زمان که هنوز هم در گوشه وکنار جهان بقایایی دارد ، سخت به مبارزه پرداخت و جنس زن را از این اتهام که عنصر وسوسه و گناه و شیطان کوچک است مبرا کرد .

4- نگاهی به زن در ادوار تاریخ :

با نگاهی اجمالی در تاریخ زندگی اقوام گذشته این واقعیت به خوبی روشن می گردد که زنان در آن دوران از جایگاه ومنزلت خوبی برخوردار نبوده اند ولی بعد از این که شریعتهای آسمانی بر دل جوامع انسانی طنین انداخت شان ومرتبت زن فزونی یافت حال به بررسی اجمالی نظرات و دیدگاههای اقوام و تمدن گذشته می پردازیم تا به وضوح به موقعیت زنان در آن جوامع پی ببریم .

زن در یونان باستان : یونانیان زنان را تنها برای ادامه نسل و کارهای خانه می خواستند به گفته گوستان ولوبون اگر زنی یک بچه بی قواره وناقص می زائید اورا می کشتند زن در آن زمان در کوچکی مطیع پدر و درجوانی مطیع شوهر و در پیری مطیع پسران بود . یونانیان زن را شیطان می دانستند و زن به آسانی مورد معامله قرار می گرفت . در اسپارت که از شهرهای یونان بود اگر زنی از پسر زائیدن محروم می شد او را به مرگ محکوم می کردند .

زن در روم باستان : از اظهار نظر پژوهشگران در می یابیم که زنان در روم باستان از وضعیت نامطلوبی برخوردار بوده اند حتی آنها را به عنوان مظهر و سمبل شیطان تلقی می کرده اند . به همین خاطر از خندیدن و صحبت کردن آنها جلوگیری می کردند زنان رومی مانند اشیا به شمار می آمدند یعنی پس از مرگ مانند اشیا به ارث برده می شدند . به طور کلی می توان گفت که حتی در صورت خوب بودن آنها را مستوجب عقوبت و شکنجه می دانستند .

زن در هند : در آیین بودایی که یکی از ادیان هندیان است زنان از حقوق ومنزلت اجتماعی محروم بودند و آنها زن را دروازه اصلی جهنم می دانستند و همچنین زن از کسب دانش محروم بود در قانون مانوی چنین آمده « زن در طول زندگی باید در قیمومیت مرد باشد . »

زن در چین : در چین اگر دختری متولد می شد خویشان به نزدیکان طفل تسلیت می گفتند و خانواده طفل به علامت عزا یک دانه دوک ( آلتی که بدان نخ یا ریسمان دوزند ) بر در خانه خود می آویختند .

زن در فرانسه : فرانسویان عقیده داشتند زن رفیق مار و فرستاده شیطان است . حتی مجمع دینی فرانسه در سال 1308 میلادی پس از بحثهای زیاد درباره ماهیت زن چنین نظر داد که « زن انسان است اما برای خدمت مردان آفریده شده است . »

زن در ایران باستان : اندیشه ایران باستان درباره زنان نسبت به اقوام ملل دیگر بهتر بوده است . ولی بازنگرش حقارت آمیز نسبت به زن وجود داشت همانطوری که پرفسور کریستین درباره اعتقادات زمان ساسانیان می نویسد : « که شهریار ( خسرو پرویز ) از این میل (داشتن زن زیاد در حرمسرا ) سیر نمی شد و هرجا زنی را که با وضعیت مناسب می دیدند به خدمت او می بردند .

در قوانی عیلامی زن و مرد از تساوی برخوردار بودند آنها زن و مرد را در تقسیم ارث یکی می دانستند حتی در بعضی موارد زمانی که ارث را به طور مساوی بین فرزندان خود تقسیم می کردند نام دختران را بر پسران مقدم می دانستند .

در اعراب جاهلیت : نگرش اعراب جاهلیت نسبت به دختران واضح و روشن است آنها دختران را مایه سر افکندگی می دانستند و آنها را زنده به گور می کردند .

1-4 حقوق زنان دراسناد المللی بین المللی :

برابری برای زنان از محورهای کار سازمان ملل از زمان تاسیس آن در 1945 بوده است . این سازمان نقشی بر جسته برای حمایت از حقوق زنان داشته است . کمیسیون موقعیت زنان و حقوق بین الملل برای برابری و عدم تبعیض علیه زنان به ویژه کنوانسیون حذف تبعیض علیه زنان ، 1979 و پروتکل اختیاری 1999 این کنوانسیون را تدوین کرده است و کمیسیون علاوه بر این اعلامیه حذف کلیه شکل های خشونت علیه زنان را آماده کرده که در 1993 به تصویب مجمع عمومی رسید . که شامل تعریفی روشن از خشونت فیزیکی ، جنسی ، یا روانی در خانواده و یا در جامعه است . مطلبی را که باید به طور خیلی خلاصه گفت این است که مطابق گزارش سال 1995 سازمان ملل متحد یک چهارم خانواده در سراسر جهان به وسیله زنان اداره می شدند .

در زیر نموداری را که مشاهد می کنید نسبت بیکاری، جهانی و منطقه ای را بر اساس جنسیت در سال 2003 میلادی را نشان می دهد .

حال بعد از ذکر مقدمه گویی از مفهوم مواد قصاص و دیات و آفرینش زن و نگاهی به زن در ادوار تاریخ و حقوق زنان در اسناد بین المللی نوبت به آن رسیده است که در مورد قصاص و دیات و اختلافات موجود بین فقها بحث و بررسی کنیم .

5- اختلاف قصاص و دیات بین فقها :

1-5 / قصاص از نظر فقهای اهل سنت :

تمامی فقهای چهار گانه اهل سنت ( حنفی ، شافعی ، مالکی ، حنبلی ) همگی براین اتفاق نظر دارند که مرد در مقابل کشتن زن قصاص می شود بدون این که فاضل دیه را به خانواده قاتل بپردازند اساس استدلال فقهای این طایفه عموم آیات قصاص و روایاتی است که ایشان به پیامبر اکرم (ص) نسبت می دهند . علاوه بر این موارد به اصل یکسان بودن نفوس آدمی از زن و مرد هم استناد می کنند ، از جمله نقل شده که پیامبر اکرم (ص) فرمودند:« ان الرجل یقتل بالمراه » یعنی : مرد در برابر زن قصاص می شود .

و نیز نقل شده است که پیامبر مرد یهودی که دختری را به قتل رسانده بود قصاص کرد .

اما بعد از ذکر خلاصه ای از نظرات کلی تمام فقهای اهل سنت لازم است نظرات چند تن از فقهای این طایفه را در مورد قصاص به طور کلی مورد بررسی قرار دهیم .

علی بن محمد بن حبیب الماوردی که از فقهای معروف شافعی است در کتاب خود پس از بیان قول شافعی در خصوص جواز قصاص مرد در برابر زن به بیان دلائل این قول پرداخته و می گوید : دلیل ما این سخن خدای تعالی است که می فرماید : « در تورات بر ایشان واجب کردیم که جان در مقابل جان قصاص می شود » این آیه عام است و تخصیص نخورده است . ابوبکر محمد بن عمرو بن حزم از پدرش و از جدش روایت کرده که رسول خدا (ص) نامه ای به اهل یمن نوشت ، ودر آن واجبات و مستحبات را بیان فرمود و این نامه را توسط عمروبن حزم به آنها ابلاغ نمود . در نامه آمده بود که « مرد در برابر زن به قتل می رسد .» و این در آنچه گفته شد صراحت دارد . ودلیل دیگر این که احکام بر دو نوعند یک نوع از آن مربوط به مال است ، مانند حدود ، که زن و مرد در آن برابرند و نوع دیگر مربوط به مال است مانند میراث ، که در آن زن نصف مرد سهم می برد . قصاص چون از احکام مربوط به حرمت است زن ومرد در آن برابرند . اما دیه چون از احکام مربوط به مال است ، زن در آن نصف مرد است . هم چنین به این دلیل که که اگر قصاص واجب باشد دیگر پرداخت مال به همراه آن وجوبی ندارد ، و اگر قصاص واجب نباشد باز هم پرداخت مال واجب نخواهد بود . اما در مورد این سخن خدای تعالی « والانثی بالانثی» باید گفت : این که می فرماید زن در برابر کشتن زن به قتل می رسد ، مانع از این نیست که مرد در برابر کشتن زن به قتل برسد ، زیرا تعلق حکمی به موردی خاص اقتضا نفی حکم از غیر آن مورد خاص را ندارد .اما این که دیه زن ومرداختلاف دارد مانع از تشابه آنها در قصاص نمی شود ، همچنانکه اختلاف دیه اهل کتاب ومجوس مانع برابری آنها در قصاص نمی شود .

همو در تفسیر آیه 45 از سوره مائده آورده این سخن خدای تعالی که فرموده : « ما در تورات بر یهود واجب کردیم که جان در جان قصاص می شود .» اقتضا دارد که مرد در برابر زن به طور مطلق قصاص شود . و همه علما نیز همین را گفته اند . اما عطا گفته است : حکم به رجوع آنها به یکدیگر می شود . بنابراین اگر مردی زنی را به قتل برساند ، ولی زن مختار است دیه او را بگیرد ، یا نصف دیه مرد را پرداخته او را قصاص نماید . اما عموم آیه بر خلاف آن چه که گفته دلالت دارد . رسول خدا (ص) هم می فرماید : « هرگاه کسی به قتل برسد خانواده او مختارند ، یا قاتل را قصاص نمایند ، یا از او دیه بگیرند و معنای آیه همین نظر را تایید می کند ، زیرا وقتی که مردی زنی را به قتل می رساند ، در واقع کسی را کشته که از نظر خون با او برابر است . بنابراین چیزی در این جا واجب نمی شود همانگونه که در مورد وقوع قتل میان دو مرد چنین است . این موضوع را مجاهد بیان کرده ، و ابوعبید هم به واسطه ابن عباس نقل کرده است . هم چنین از ابن عباس روایت شده که آیه 178 سوره بقره با آیه 45 سوره مائده نسخ گردیده که این قول اهل عراق است .

موفق الدین ابن قدامه(م630ق) از فقهای مشهور حنبلی در موضوع محل بحث چنین می گوید : مرد در برابر کشتن زن و زن در برابر کشتن مرد به قتل می رسد ، این عموم اهل علم از جمله ( نخعی ، شعبی ، زهری ، عمر بن عبد العزیز ، مالک ، اهل مدینه ، شافعی ، اسحقاق ، و اصحاب رای و غیر ایشان است .

ابوبکر محمد بن احمد سرخسی (483ق) یکی از فقهای مشهور حنفی نیز در همین زمینه می گوید : ... اگر مردی پسر بچه ای را به قتل برساند قصاص می شود زیرا آنها از نظر زندگی با هم برابرند ، هم چنین است اگر مردی زنی را به قتل برساند . از علی که خدا از او راضی باد ، روایت شده که اولیای زن بین این که دیه او را بگیرند و یا این که نصف دیه قاتل بپردازند و سپس او را به عنوان قصاص به قتل رسانند ، مخیرند . اما این

سخن دور از ذهن است و درست نیست که آن را به علی که خدا از او راضی باد ، نسبت دهیم ، زیرا او فقیه تر از آن است که بگوید قصاص {در ابتدا} واجب نیست اما با پرداخت مال واجب می شود . بنابراین آن چه گفته شد اگر بنده ای از روی عمد فرد آزادی را به قتل رساند و یا زنی از روی عمد مردی را به قتل برساند ، قصاص می شود ، زیرا آنها از نظر زندگی با هم برابرند .

دلائل این گروه از فقها ( اهل سنت )

چنانکه ملاحظه شد در فقه اهل سنت همگی بر این عقیده اند که مرد در برابر کشتن زن قصاص می شود بدون این که خانواده مقتوله فاضل دیه را به خانواده قاتل بپردازند و به این ترتیب دلائل این گروه را مورد بررسی قرار می دهیم .

1- عموم آیات قصاص :

بیشتر فقهای اهل سنت به آیاتی چون « و کتبنا علیهم فیما ان النفس بالنفس» (مائده 45) و « وکتب علیکم القصاص فی قتلی » ( بقره 178 ) را مورد استثنا قرار می دهند و می گویند این آیات هیچ تفاوتی میان زن ومرد نگذاشته و زن ومرد را در قصاص برابر دانسته است و آنها بر این عقیده اند مرد در برابر زن قصاص می شود ، اما این که در قصاص مرد در برابر زن ، پرداخت فاضل دیه شرط شده است یا نه این آیات نسبت به آنها ساکت هستند .

2- نامه عمرو بن حزم :

اهل سنت به نقل از « قتاده » روایت کرده اند : پیامبر اکرم (ص) مردی یهودی را در برابر کشتن زنی مسلمان قصاص کرد ، و از آن نتیجه گرفته اند که در قصاص مرد در برابر زن پرداخت فاضل دیه لازم نیست .

3- اجماع اصحاب :

بیشتر فقهای اهل سنت ، اشاره ای به اجماعی بودن نظر خود در خصوص قصاص مرد در برابر زن نکرده اند ، و تنها در کلمات برخی از آنان ، اجماع به عنوان یکی از دلایل این نظر بر شمرده شده است .

پس به طور کلی دلایلی که چهار مذهب اهل سنت برابری قصاص بین زن ومرد را لازم می دانند به ترتیب زیر است :

الف- فقه حنفی : 1- عموم آیاتی چون کتب علیکم القصاص فی قتلی ( بقره 178) و کتبنا علیهم فیها ان النفس با النفس ( 45 مائده ) 2- برابری زن ومرد در حیات

ب: فقه شافعی : 1- برابری زن و مرد در آزادی و اسلام 2- عموم آیات قصاص مائده 45 بقره 178

3- روایت عمرو بن حزم که در ان آمده « مرد در برابر کشتن زن قصاص می شود»

4- سنت فعلی پیامبر در مورد حکم مرد یهودی

فقه مالکی : 1- اجماع 2- برابری زن ومرد در آزادی و اسلام 3- روایت پیامبر اسلام که می فرماید « هرگاه کسی به به قتل برسد خانواده اوبین دو چیز مخیرند یا این که قاتل را بکشند و یا این که از او دیه بگیرند»

4- سنت فعلی پیامبر

فقه حنبلی : 1- عموم آیات قصاص 2- سنت فعلی پیامبر 3- روایت عمروبن حزم 4- این که زن ومرد به خاطر قذف دیگری حد می خورند اقتضا می کند که آنها در قصاص هم برابر باشند .

قصاص از نظر فقهای امامیه :

فقهای امامیه به اجماع و اتفاق متعقدند در صورتی مرد به لحاظ کشتن زن قصاص می شود که قبلاً نصف دیه مرد از سوی اولیای مقتوله پرداخت شده باشد .

فقیه محدث بزرگ طایفه امامیه شیخ صدوق (م381ق) در این زمینه می گوید : اگر مردی از روی عمد زنی را به قتل رسانده بستگان زن می توانند مرد را به قتل برسانند و نصف دیه را به بستگان او بپردازند یا این که پنج هزار درهم از او بگیرند....».

شیخ طوسی در کتاب« الخلاف» مشروط بودن قصاص مرد در برابر زن ، به پرداخت فاضل دیه را امری اجماعی دانسته و می گوید : مرد در برابر زن کشته می شود مشروط به آن که بستگان زن افزونی دیه را ، که آن پنج هزار درهم است برگردانند. عطا نیز همین را گفته است ؛ البته با این تفاوت که او {افزونی دیه را } شش هزار درهم گفته است . از حسن بصری نیز این مطلبی روایت شده ، که او هم آن را از علی (ع) نقل کرده است .

شهید ثانی (911-965ق) در کتاب « الروضة البهیة » که شرحی بر المعة الدمشقیه شهید اول (734-786ق) است در این زمینه می گوید : مرد آزاد در برابر مرد آزاد به قتل می رسد همچنین مرد آزاد در برابر زن آزاد به قتل می رسد البته بعد از آن که بستگان زن نصف دیه مرد را به او پرداخت کردند . زیرا دیه مرد دو برابر دیه زن است . و همچنین سید علی طباطبایی در کتاب ریاض المسائل هم همین نظر را دارد .

دلائل فقهای امامیه :

عمده ترین دلائل این گروه از فقها روایات(سنت) 2- اجماع فقها و فقهای این گروه کمتر به قرآن استناد میکنند.

اما به اجمال در مورد آیات قصاص از دیدگاه فقهای شیعه می پردازیم .

آیه 178 سوره بقره : بیان می دارد «ای کسانی که ایمان آوردید قصاص کشته شدگان بر شما واجب گردید ، آزاد در برابر ازاد ، بنده در برابر بنده و زن در برابر زن . ....»

صاحب مجمع البیان در بیان معنای آیه به حدیثی از امام صادق (ع) اشاره کرد و می فرماید : امام صادق فرمود « اگر مردی زنی را به قتل رساند و بستگان مقتول خواستند که مرد ا بکشند ، بایست نصف دیه او را به خانواده اش پرداخت کنند .» و این همان حقیقت برابری در قصاص است چون جان زن با جان مرد برابر نیست ، بلکه جان او نصف جان مرد است .

آیه 45 سوره مائده بیان می دارد « و ما در تورات بر یهود واجب کردیم که جان در برابر جان ، چشم در برابر چشم ، بینی در برابر بینی ، و گوش در برابر گوش و دندان در برابر دندان { قصاص می شود } همچنین در جراحات نیز قصاص جاری می شود .

چنان که در بررسی کلمات فقها اهل سنت دیدیم ، برخی از مفسران آنها قائل شده اند که آیه یاد شده از سوره ی بقره با آیه 45 سوره مائده نسخ شده است . اما غالب فقها و مفسران شیعه این موضوع را نپذیرفته اند و آن را رد کرده اند که در این جا به کلمات برخی از آنها اشاره می کنیم .

قطب راوندی در کتاب خود« فقه القران » پس از بیان آیه 178 سوره بقره می گوید بعضی از مفسران گفته اند که آیه 178 سوره بقره به وسیله آیه 45 سوره مائده نسخ شده است . اما جعفر بن مبشر می گوید « به نظر من چنین نیست .زیرا خدای تعالی به ما خبر داده که او بر یهود چنین واجب کرده بود . وبه نظر من در این آیه چیزی که نشان دهد که خداوند بر ما هم واجب کرده است ، وجود ندارد ، زیرا شریعت یهود با شریعت ما نسخ شده است .

روایات :

از دیگر دلائل فقهای امامیه روایات است که در زیربه یکی از آنها اشاره می کنیم :

1- صحیحه عبدالله بن سنان:

عبدالله بن سنان در این روایت چنین نقل می کند : از ابا عبدالله (امام صادق(ع) ) شنیدم که در مورد مردی که زنش را به عمد کشته بود فرمود : بستگان زن اگر بخواهند مرد را به قتل رسانند می توانند این کار را انجام دهند و نصف دیه مرد را به بستگانش پرداخت کنند و اگر بخواهند می توانند نصف دیه را یعنی پنج هزار درهم ، از مرد دریافت کنند .

اجماع:

فقهای امامیه مانند فقهای اهل سنت به اجماع یکی از دلائل خود درقصاص استناد می کنند اما بر عکس آنها (فقهای اهل سنت ) بر این باورند که درقصاص خانواده زن باید نصف دیه را به خانواده مرد بپردازند .

قصاص اعضا و جوارح :

در مورد این موضوع باید گفت که زن ومرد تا یک سوم جراحت باهم در قصا و دیه برابرند و بعد دیه زن نصف دیه مرد است و ما دراین جا به ذکر یک روایت بسنده می کنیم .

صحیحه حلبی :

در بخشی از روایتی که حلبی از امام صادق (ع) نقل کرده آمده است : جراحتهای زنان و مردان تا زمانی که به یک سوم دیه برسد با هم برابر است ؛ دندان زن در برابر دندان مرد ، زخم زن دربرابر زخم مرد ، انگشت زن در برابر انگشت مرد . اما هنگامی که جراحت به یک سوم دیه رسید ، دیه زن نصف دیه مرد می شود .

تفاوت دیه بین زن ومرد :

از آنجا که فقهای اهل سنت و امامیه در نصف بودن دیه زن نسبت به مرد باهم تا حدود زیادی اتفاق نظر دارند به همین دلیل بر آن شدیم که نظر فقهای دو گروه را در یک بخش جمع بندی کنیم .

قرآن کریم درباره ی مقدار دیه بین زن ومرد ساکت است و آن چه می تواند مستند و مدرک برای تعیین اندازه دیه آنها قرار گیرد ، اصول و قواعد کلی اسلامی ، روایت خاص و اجماع است .

در کتب فقهی ، به استناد روایات خاص و اجماع ، برنابرابری دیه زن ومرد تاکید شده است . در قران کریم در یک آیه به اصل دیه دلالت دارد ولی نسبت به مقدار آن ساکت است .

آیه 92سوره نسا :

که این چنین بیان می دارد : « و هیچ مومنی را نسزد که مومنی را جز به اشتباه بکشد و هرکس مومنی را به اشتباه بکشد ، باید بنده مومنی را آزاد وبه خانواده او خون بها پرداخت کند ؛ مگر این که آنان گذشت کنند و اگر مقتول از گروهی است که دشمنان شمایند و خود وی مومن است قاتل باید بنده مومنی را آزاد کند{ وپرداخت خون بها به خانواده ی او لازم نیست} از گروهی است که میان شما و میان آنان پیمانی است باید به خانواده ی وی خون بها پرداخت نماید و بنده مومنی را آزاد کند و هرکس بنده نیافت باید دو ماه پیاپی به عنوان توبه ای از جانب خدا روزه بدارد و خدا همواره دانای سنجیده کار است .

نظر فقهی که در این مورد می توان بیان کرد نظر آقای: « حمزه علی بن زهرة معروف به ابن زهره نیز نصف بودن دیه زن نسبت به دیه مرد را مورد اتفاق همه فقها دانسته و می گوید :

دیه زن نصف دیه مرد است . در این زمینه هیچ نظر مخالفی وجود ندارد ، « ابن علیه» و اصم گفته اند که دیه آنها با هم برابر است . اما روایتی که از طریق ایشان {اهل سنت } از پیامبر ، که بر اوسلام باد نقل شده و در آن آمده است : « دیه زن نصف دیه مرد است » بر خلاف نظر این دو دلالت دارد.

اما دلائلی را که در مورد دیه بین فقها مطرح است را بررسی می کنیم :

اول - روایات در مورد دیه نفس

اما دراین قسمت دو روایت را ذکر می کنیم یکی بر برابری دیه بین زن ومرد صدق می کند و دیگری بر نصف بودن دیه بین زن ومرد صادق است .

این روایت را شیخ حر عاملی در ابتدای کتاب الدیات از کتاب وسائل الشیعه آورده است . عبدالرحمان بن حجاج می گوید : شنیدم که ابن ابی لیلی می گفت « دیه در دوران جاهلیت یکصد شتر بود . رسول خدا همان را امضا کرد . سپس بر گاوداران دویست گاو و بر گوسفند داران یکهزار گوسفند و برصاحبان طلا ، هزار دینار و بر صاحبان درهم ده هزار درهم و بر مردمان یمن ، دویست حله (قطعه پارچه ) مقرر کرد.

واما روایت دوم ما در این جا هم روایت را ذکر می کنیم و هم ایرادی را که بر این روایت از سوی یکی علما متاخر گرفته شده است را بیان می داریم :

محمد بن یعقوب ، عن علی بن ابراهیم ، عن محمد بن عیسی ، عن یونس عن عبدالله مسکان عن ابی عبدالله (ع) می فرماید : قال« دیة المراة نصف دیه الرجل» امام صادق در روایتی فرمود دیه زن نصف دیه مرد است .

ایراد گرفته شده : این روایت گرچه از جهت دلالت تمام است و هیچ خدشه ای در آن راه ندارد ، ولی از جهت سند با مشکل مواجه هست . ؛ زیرا از یک سو در سند این حدیث ، محمد بن عیسی از یونس نقل روایت می کند و محمد بن الحسن الولید روایات او را – آن گاه که به تنهایی ناقل باشد – مردود شمرده است .از سوی دیگر وثاقت محمد بن عیسی بن عبید محل خلاف و تردید است ؛ چرا که شیخ طوسی ، سید بن طاووس ، شهید ثانی ، محقق وگروهی دیگر وی را تضعیف کرده اند و نجاشی او را توثیق کرده است و پس از تعارض جرح و تعدیل ، اقوی ترک عمل به این روایت است .

دیه اعضا وجراحات :

صحیحه ابوبصیر :

مطابق این روایت ، امام صادق (ع) در پاسخ ابو بصیر که از ایشان در مورد حکم جراحات پرسیده بود ، فرمودند : جراحات زن همانند جراحات مرد است تا زمانی که به یک سوم دیه برسد پس هنگامی که به یک سوم دیه رسید (دیه ) جراحت مرد نسبت به دیه جراحت زن دو برابر می شود .

اجماع :

دومین دلیلی که نصف بودن دیه زن نسبت به دیه مرد اقامه شده ، اجماع فقهاست . در این مورد هم فقها متاخر و هم فقهای متقدم با اجماع بر نصف بودن دیه بین زن ومرد تاکید دارند .

6- نظرات اساتید و علمای متاخر در مورد تفاوت دیه بین زن ومرد :

در این جا ما به ذکر نظرات مراجع تقلید ، علما و اساتید متاخر می پردازیم .

در میان مراجع تقلید معاصر آیت الله صانعی وآیت الله جناتی به طورکامل دیه زن ومرد را برابر می دانند . آیت الله مکارم شیرازی نیز متعقدند علت عدم برابری دیه زن و مرد ( مسئله اقتصادی ) نان آور بودن مردان نه تفاوت انسانی وآیت الله موسوی بجنوردی ومحقق داماد هم نظری شبیه به همین نظر را دارند .

نوسنده کتاب نقد الحاق با توضیحاتی که در مورد مفهوم دیه می دهد وبیان می دارد : حال که ثابت شد دیه نمی تواند خون بها باشد پس زیاد بودن آن دلیل برتری ارزش نیست وکم بودن آن نیز دلیل کم ارزشی نمی شود .اگر دیه مرد از دیه زن بیشتر است ، دلیل بر این نیست که مرد دارای ارزش بیشتری است و یا زن از ارزش کمتری برخوردار است . پس دلیل زیاد یا کم بودن دیه چیست ؟ دلیل این امر « بر اساس روایت عدل که یونس بن عبد الرحمان از علی بن موسی الرضا (ع) نقل می کند ، دلیل بر عدم مسئولیت مادی زن در خانواده است .» چون زن هیچ گونه وظیفه مادی از جهت تامین مخارج در منزل ندارد ، بلکه این وظیفه به عهده ی شوهر است دیه اوبیشتر از دیه زن است ؛ یعنی مبنای دوبرابر بودن دیه مرد نسبت به دیه ی زن یک امر مادی است ، نا این که بیانگر ارزش معنوی باشد . ممکن است گفته شود اگر زن مسئولیتهای خانواده بر عهده داشته باشد مقدار دیه اش مثل مرد می شود ؛ در جواب باید گفت :خیر ؛ چون در اسلام وظایف ومسئولیتها به حسب طبیعت و فطرت تقسیم شده و زن در این خصوص مسئولیتی ندارد . وادامه می دهد که « ممکن است گفته شود : زن را در تامین مخارج منزل و نیز پرداخت دیه به عنوان عاقله (جز عاقله محسوب گردد) شریک بدانیم تا دیه و همچنین ارث او برابر مرد گردد ، و دیگر هیچ گونه شائبه تبعیض در کار نباشد ؟ 1- وظایف و به تبع آن حقو ، با توجه به توانایی ها ، ظرفیت ها و قابلیت ها تقسیم می شوند. وبا توجه به ضعیف بودن قدرت بدنی زن نسبت به مرد و همچنین روحیات و جسم لطیف و ظریف زن ، کارهایی که نیاز به دقت ،ظرافت ،سلیقه خوش و غیره دارد به عهده ی زن ، از این رو کار کردن برای تامین مخارج و نیازها بر عهده ی مرد است ، و نیز نفقه به عهده اوست . 2- این که ما زن را موظف کنیم همچون مرد هر روز 7-8 ساعت کار بکند و در طول 30-40سال این کار را مدام انجام دهد ، برای این که نفقه او بر دوش مرد نباشد ودر نتیجه دیه ی او ( در صورتی که کشته شود و یا جراحتی به او وارد گردد که موارد آن در طول زندگی بسیار نادر است ) و سهم الارث او با مرد مساوی می گردد، این دفاع از حقوق زن است ، یا مکلف کردن زن به تکالیفی که فوق توان و قدرت اوست ؟

نوسینده کتاب زن در آئینه جمال بیان می دارد که « از دیگر شبهاتی که بر اثر عدم توجه به معیار های ارزشی قرآن کریم ورسوخ فرهنگ جاهلی و غربی در ذهنها و بیانها بر آن تکیه می شود ، تفاوت دیه زن ومرد است . برای پاسخ به شبهه یاد شده ذکر یک مقدمه ضروری است و آن این که معیار ارزیابی انسان در اسلام ، دیه نیست تا تمایز زن ومرد به آن خلاصه شود و نیز معیار دیه در اسلام ، ارزش معنوی انسان مقتول نیست ، بلکه دیه صرفاً بدلی مادی برابر بدن مادی است .

وهمچنین ایشان در بخش راز اختافات دیه زن ومرد به ذکریک حدیث می پردازد و بیان می دارد که « ابوهاشم جعفری نقل کرده است : شخصی از حضرت امام حسن عسگری (ع) پرسید : چرا زن بیچاره ی ضعیف باید یک سهم داشته باشد و مرد توانا دو برابر بگیرد ، حضرت فرمود : چون هزینه ی سنگین حضور در جبهه های جهاد و نفقه های خانواده و تاوان مالی اقوام – مانند پرداخت دیه مقتولی که توسط یکی از اقوام به قتل رسیده است فقط به عهدهی مردان است . ونویسنده ادامه می دهد علت نصف بودن دیه زن نسبت به مرد به این دلیل است که مردها در مسائل اقتصادی معمولاً بیشتر از زنها بازدهی اقتصادی دارند .

آقای جمال خندان کوچکی در سرخط روزنامه اعتماد ملی و در اندر حکایت تساوی دیه زن ومرد بعد از ذکر مسائلی در این موضوع یک نتیجه گیری کلی کرده و گفته است : « علی ای حال نظر به این که قرآن مجید صرفاً به پرداخت دیه جهت کشته شدن غیر عمد « مومنین » اشاره نموده و در روایات منقول از رسول آکرم (ص) و ائمه اطهار (ع) نیز دیه غیر مسلم نه تنها در مقابل دیه دیه مردان مسلمان بلکه در مقابل دیه زنان مسلمان نیز بسیار ناچیز است و درحال حاضر مطابق مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام مقررات تساوی دیه بین مسلمانان و غیر مسلمانان حاکم و جاری گردیده و بدین ترتیب هم اکنون دیه یک مرد غیر مسلمان دو برابر دیه یک زن مسلمان بوده که البته وجاهت شرعی آن مورد تردید است و همچنین با لحاظ تحولات شگرف اجتماعی و اقتصادی دنیای کنونی و نقش موثر زنان در اقتصاد جامعه و اداره خانواده به نظر می رسد وقت آن

فرا رسیده است که قانونگذار جمهوری اسلامی همانند موضوع تساوی دیه مسلمان وغیر مسلمان به تساوی دیه میان زن ومرد حکم نموده و یا این که لااقل پیشنهاد اخیر دکتر الهام وزیر دادگستری و سخنگوی دولت و

عضو حقوقدانان شورای نگهبان مبنی بر تکلیف ادارات بیمه جهت پیش بینی قرار دادی پرداخت مساوی دیه زن ومرد را مورد توجه قرار دهد.

نظرات نگارنده در مورد مطالب ذکر شده :

اما در مورد مطلبی را که شیخ طوسی در کتاب الخلاف گفته و فرموده است از حسن بصری نیز این مطلب روایت شد و او هم آن را از علی (ع) روایت کرده حال این نکته را باید گفت که اگر حضرت علی (ع) برنصف بودن دیه بین زن ومرد تاکید داشتند چرا در خطبه 80 خود در نهج البلاغه زمانی که دربیان تفاوتهای زنان ومردان می گویند : « که ای مردم ! همانا زنان در مقایسه با مردان ، در ایمان ، و بهره وری از اموال و عقل متفاوتند ، اما تفاوت ایمان بانوان ، برکنار بودن از نماز و روزه در ایام « عادت و حیض » آ«ان است و اما تفاوت عقلشان با مردان بدان جهت که شهادت دو زن در برابر با شهادت یک مرد است و علت تفاوت در بهره وری ازاموال آن که ارث بانوان نصف ارث مردان است . پس چرا حضزت علی در مورد مسئله ی به این مهمی هیچ تفاوتی بین زن ومرد ذکر نمی کند .

یا اگر ما قضاوتهای این امام معصوم را مورد مطالعه قرار دهیم متوجه مطالب بالا می شویم .

به عنوان مثال مردی ضربه ای بر شکم زنی وارد ساخت ، زن در اثر آن ضربه علقه ( مرحله دوم از مرحله تکامل جنین ) سقط کرد حضرت امیر فرمود آن مرد باید چهل دینار بپردازد . بدلیل آیه قران ولقد خلقنا الانسان من سلاسه من طین ... و آنگاه فرمود دیه نطفه بیست دینار وعلقه چهل دینار ومضغه شصت دینار و استخوان پیش از تمام شدن خلقت هشتاد دینار ، جنین کامل قبل از دمیدن روح صد دینار و پس از دمیدن روح هزار دینار . نکته ای را که در این جای میتواند برداشت کرد این است که حضرت علی (ع) باذکر این موراد هیچ سخنی از تفاوت دیه بین پسر و دختر عنوان نکرده است .

در مورد اعضا و جوارح :

اگر بخواهیم این مطلب را از نظر عقلی مورد بررسی قرار دهیم می توانیم این طور بیان کنیم که چطورممکن است دیه سه انگشت زن باشد 30دینار و دیه چهار انگشتش باشد 20دینار آیا واقعاً از نظر عقلی قابل قبول است !؟

واما درمورد مطالبی که نویسنده کتاب زن در آئینه جمال گفته است باید گفت که اگر منظور نویسنده محترم از بدن مادی همان آفرینش ابتدائی زن است باید گفت همانطوری که در بخش آفرینش زن به طور کلی در مورد آن صحبت کردیم زن ومرد همه ازیک سرشت آفریده شده اند و همه آنها از یک جنس هستند پس هیچ تفاوتی در بدن مادی نیست . ر.ک به بخش آفرینش زن

و امادر مورد قسمت روایت ذکر شده می توان گفت که : این روایت احتمالاً در مورد مسئله ارث است و با دیه فرق دارد و ما هم قبول داریم ارث زن نصف ارث مرد است و این مسئله هم در قران به صراحت ذکر شده ولی در مورد دیه عکس قضیه است . وعلت دو برابر بودن ارث مرد نسبت به ارث زن هزینه های مثل نفقه و مهریه و جهاد است و چرا باید آن را با دیه بسنجیم .

اما در مورد کتاب نقد الحاق : باید گفت که در جامعه ای که امروزه زن دوشادوش مرد در تامین مخارج زندگی جهد وکوشش می کند تکلیف چیست حال اگر بگویم به نظر نویسنده این وظیفه بر عهده شوهر است و زن در قبال آن مسئولیتی ندارد باید گفت که امروزه این مسئله (کار کردن زن در جامعه برای تامین مخارج زندگی ) عملاً در حال اتفاق است و هیچ توچهی هم به مسئولیت داشتن مرد در قبال خانواده نمی شود . همانطوری که اشاره شده زن از روحیه و جسم لطیف وظریف بر خوردار است و این خود ذهن ما را به سوی یک مسئله ای سوق می دهد که آن مسئله از دست دادن مادر برای فرزندان یک خانواده است که باید متذکر شویم که صدمات روحی که در اثر از دست دادن یک مادر برای فرزند به وجود می آید را چه کسی می خواهد جبران کند آن هم ضرر معنوی چون مادر قطعاً بهتر از پدر می تواند کانون خانواده های خود را گرم نگه دارد و فرزندان خود را تربیت کند و این را هم بدانید ، مساله وضع حمل برای زن ، مقدار زیادی از نیروی جسمانیش را هم جذب می کند ، هرچه فرزند بیشتر بیاورد در واقع ایثارگری بیشتری کرده است ، این یک واقعیتی است ، آفرینش زن این است ، با شعار نمی توانیم آفرینش را عوض کنیم ، این یکی از موانعی است که نمی گذارد بازدهی اقتصادی زنها بیشتر بشود .

نتیجه گیری :

پس بدین ترتیب با ذکر مطالب فوق می توان نتیجه گرفت که در قرآن شاهد و گواهی نیز بر نابرابری قصاص و دیه وجود ندارد و از این نظر هم بین فقها امامیه و اهل سنت اختلاف است و باتوجه به ادله موافقین برابرای دیه

، جزایی و قصاص و مهمتر از همه برای این که دین اسلام را از این که کشورهای غربی محکوم به تبعیض علیه حقوق زنان می کنند نجات دهیم چاره ای اندیشیده شود تا بتوان قانونگذاران محترم ما حکم به برابری قصاص و دیه بین زن ومرد دهند . در پایان از همه دوستان که اينجانب را در نوشتن این مقاله کمک کردند تشکر می کنم . 

قتل عمد شبه عمد و خطای محض

قتل عمد شبه عمد و خطای محض

محقق ( ره ) در مقام بیان ضابطه عمد محض و شبه عمد و خطای محض که مبین فرق آنها ازیکدیگر نیز هست – در کتاب دیات می فرماید:

و ضابط العمد: ان یکون عامدا فی فعله و قصده . و شبیه العمد: ان یکون عامدا فی فعله مخطئا فی قصده . و الخطا المحض : ان یکون مخطئا فیهما1 .

در کتاب قصاص نیز درباره چگونگی تحقق قتل عمد می فرماید:

و یتحقق العمد بقصد البالغ العاقل الی القتل بما یقتل غالبا ولو قصد القتل بما یقتل نادرا. فاتفق القتل فالاشبه القصاص 2.

صاحب جواهر بر این کلام افزوده اند:

بل و بقصده الضرب بما یقتل غالبا عالما به و ان لم یقصد القتل لان القصد الی الفعل المزبور قصد الی القتل کالضرب بالعصا فلا یقلع عنه حتی یموت 3.

شیخ طوسی پیش از محقق و نیز علامه و شهیدین و سایر فقها مطابق همین رویه سخن گفته اند4. بنابراین قتل عمد و شبه عمد و خطای محض را میتوان ابتدا بدین ترتیب تعریف کرد:

الف – قتل عمد آن است که عملی که در مورد مقتول انجام می یابد آگاهانه بوده و مقصود از انجام آن نیز کشتن وی با شد.

ب – در شبه عمد عملی که در مورد مقتول انجام یافته آگاهانه است اما قصد قتل در میان نیست و عمل انجام یافته نیز کشنده نمیباشد و اتفاقا موجب قتل میگردد.

در خطا محض شخص مقتول اصلا مورد نظر قاتل نیست یعنی قاتل نه می خواهد که مقتول را بکشد و نه درصدد انجام عملی در مورد مقتول بوده است. در واقع مقتول اتفاقا هدف را می گیرد و در نتیجه به قتل میرسد.

با توجه به آنچه گذشت در قتل عمد دو امر شرط است:

1.مقتول مورد نظر قاتل با شد با تمام اوصافی که باید مقتول دارا باشد و این اوصاف نیز در حکم قصاص موثر است .

2.قاتل از روی عمد و اختیار آهنگ قتل مقتول را نموده باشد. این شرط به یکی از دو صورت زیر تحقق مییابد

1-2.قصد کشتن طرف به هر وسیله ای که ممکن باشد.

2-2. قصد انجام عملی که در مورد مقتول مورد نظر عادت کشنده است و قاتل نیز این جهت را بداند بدین ترتیب قصد عملی که نوعا کشنده است قصد قتل محسوب میگردد.

2 عمل در فعل و عمل در قصد

در تشخیص هر یک از اقسام قتل دو جمله \" عامدا فی فعله \" و \" عامدا فی قصده \" اثباتا و نفیا یا به اختلاف تکرار شده است.

مقصود از عمد در فعل آن است که فعل انجام یافته از روی غفلت و بی توجهی سرنزده 5، بلکه با آگاهی به انجام رسیده باشد . یعنی عمل انجام یافته – با تمامی خصوصیاتش از لحاظ فعل و فاعل و مفغول به – عمل یک فاعل مختار باشد، تا بتواند انتساب فعل به فاعل کاملا محفوظ باشد.

مقصود از \" عمد در قصد \" قصد کشتن است . یعنی میبایست مقصود قاتل از عملی نه به انجام میرساند کشتن طرف باشد . خواه عمل انجام یافته – نوعا – کشنده باشد یا نباشد . آنچه مهم است این است که قاتل با انجام عمل قصد کشتن مقتول را داشته و این قصد نیز تحقق یافته باشد. در اینجا انتساب قتل واقع شده به قاتل کاملا محفوظ است .

پس در قتل عمد باید که انتساب قتل واقع شده ، با تمام خصوصیات موثر آن ، به قاتل محفوظ باشد . بنابراین دو امر معتبر است یکی آنکه : عمل انجام یافته ، از روی اراده و اختیار به انجام رسیده باشد ،دیگر آنکه مقصود انجام دهنده ی عمل از انجام آن قتل طرف بوده باشد یعنی :

\"عامدا فی فعله \" و \" عامدا فی قصده \" باشد .

اما در شبه عمد ، هرچند انتساب عمل به عامل یا قاتل محفوظ است . ولی انتساب قتل بوی منتفی است . زیرا درست است که عمل واقع شده ، از روی اراده و اختیار فاعل صادر شده اما قصد قتل در میان نبوده است . یعنی فاعل :

\" عامدا فی فعله ، مخطئا فی قصده \" بوده است .

در خطای محض ، به خلاف دو مورد دیگر ، به طور کلی اصل انتساب منتفی است یعنی نه عملی که در مورد مقتول به انجام رسیده از روی اراده و اختیار فاعل بوده و نه قصد قتل مقتول در کار بوده است . یعنی فاعل : \" مخطئا فیهما ای فی الفعل و القصد \" دانسته میشود .

از جهت دیگر نیزمیتوان گفت که : در خطای محض ، مقتول اصلا منظور نیست اما در شبه عمد ، مقتول منظور نظر است . لکن قصد کشتن وی در میان نیست و در عمد محض هر دو جهت منظور میباشد . در این باره شهید در لمعه – میفرماید :

\" و الخطا الشبیه بالعمد : ان یتعمد الفعل و یقصد ایقاعه بالشخص المعین . و یخطی فی القصد الی القتل . فالطبیب یضمن فی مال مایتلف بعلاجه . و الخطا المحض ان لایتعمد فعلا و لاقصدا بالمجنی علیه ، و ان قصد الفعل فی غیره \" 6 .

3 آلت قتاله

تذکر این نکته بجاست که آنچه مطرح است نوعیت وسیله قتل نیست . بلکه نوعیت عملی است که در مورد مقتول انجام میباید ، هر چند که این عمل به لحاظ ضعف و ناتوانی مقتول منجر به کشته شدن وی گردد .

بنابراین اگر قاتل کسی را به قصد کشتن با چوبدستی آنقدر بزند تا بمیرد این زدن با چوب قتل عمد محسوب میگردد .

بر اساس همین نظریه ، فقها از تعبیر \" آلت قتاله \" صرف نظر کرده ، و تعبیر \" عمل کشنده \" را به کار برده اند . زیرا بسیار پیش می آید که آلت به کار رفته قتاله است و در عین حال چون عملی که انجام آن مورد نظر قاتل بوده و یا انجام یافته ، کشنده نبوده است ، قتلی که واقع شده است شبه عمد محسوب میگردد .

مثلا اگر در تعقیب شخص فراری ، به منظور متوقف کردن او ، تیری به طرف پاهای وی رها کنند ، و در همان زمان این شخص با شنیدن صدای اسلحه ناگهان روی زمین بنشیند ، و در نتیجه تیر به کمر یا پشت او اصابت کند ، و کشته شود ، در اینصورت چون عملی که مورد نظر بوده کشنده نبوده و اتفاقا موجب مرگ شخص گردیده است ، با آنکه آلت قتاله بوده است ، قتل مذکور شبه عمد محسوب میگردد .

در واقع مقصود از \"ما یقتل غالبا \" فعل کشنده است ، نه آلت کشنده . از این رو صاحب جواهر میفرماید : \" لان القصد الی الفعل المزبور قصد الی القتل \" . مگر آنکه گفته شود که مقصود از آلت قتاله ، مطلق عمل کشنده است . به طور خلاصه آنچه مطرح است وسیله ای نیست که بعنوان آلت قتل به کار می رود بلکه چگونگی انجام عمل است .

4 قصد شخص معین

سوال مهمی که دراینجا مطرح است آن است که آیا در تحقق قتل عمد ( محض ) قصد شخص معین و به خصوص شرط است ؟ ظاهرا شهیدین – در لمعه و روضه – به این سوال پاسخ مثبت داده اند شهید اول میفرماید : \"الخطا المحض مثل ان یرمی حیوانا فیصیب انسانا . او انسانا معینا فیصیب غیره \"

یعنی وقتی تیرانداز انسانی را قصد میکند ، وتیرش به انسان دیگری اصابت می نماید ،قتل حاصل ، خطای محض است .

شهید ثانی نیز در شرح آن گفته اند : \" و مرجعه الی عدم قصد الانسان اوالشخص . و الثانی لازم للاول \" 7 .

در این معنی خطای محض آن است که فاعل از ابتدا قصد تیراندازی به انسان را نکرده و یا قصد انداختن تیر به شخص معینی را ننموده است که صرت دوم لازمه صورت اول است . در اینجا آنچه عمده مطلب است ، \" قصد شخص معین نکردن است \". چون این امر نتیجه ی آنستکه فاعل یا اصلا قصد انسان نکرده و یا قصد شخص معین ننموده باشد.

شهید ثانی در جای دیگری پیرامون قتل عمد به همین معنی اشارت دارد : \" بمعنی ان یقصد قتل الشخص المعین \" 8 و در مسالک – شرح شرایع – هم گفته است :

\" العمد فی الفعل : قصد الشخص المعین به . والمراد فی القصد : ان یقصد قتله ... و هکذا یجب تقیید الخطا فی قصد شبیه العمد \"9

علامه هم – در قواعد – به این مطلب اشارت دارد و درباره ی خطای محض گفته است : \" ان یقصد صیدا او هدفا او عدوا او غیره فیصیبه \" .

و سید نیز – در شرح – گفته است : \" و کذا اذا رمی انسانا فاصاب انسانا غیره ، و هذامن الخطا المحض و مرجعه الی عدم قصد الانسان او الشخص . والثانی لازم الاول . بخلاف العکس \" 10

ظاهر روایات نیز همین مطلب را میرساند . در صحیحه ی ابی العباس وزراره آمده است :

\" ان العمد : ان یتعمده فی قتله بما یقتل مثله . والخطا : ان یتعمده ولا یرید قتله ، یقتله بما یقتل مثله . والخطا الذی لا شک فیه : ان یتعمد شیئا آخر فیصیبه \" 11

در این صحیحه ، هر سه نوع قتل به این ترتیب بیان شده است :

عمد محض آن است که : قصد مقتول را بنماید و او را با چیزی که کشنده است به قتل برساند . و خطا شبه عمد آن است که : ( او را هدف گرفته ) و قصد وی را داشته اما قصد کشتنش را ننموده است و با چیزی او را به قتل میرساند که کشنده نیست و خطا محض نیز آن است که : قصد چیز دیگری را داشته است ، ولی اتفاقا به وی اصابت نموده است . و در روایات دیگر نیز همین مضمون وارد شده است :

\" و اذا رمی شیئا فاصاب رجلا ؟ قال : ذاک الخطا الذی لاشک فیه \" 12

اما واقعیت آن است که فقها – عموما – گفته اند که موجب قصاص \" ازهاق النفس المحترمه \" : ریختن خونی است که از نظر اسلام محترم باشد .

محقق هم در شرایع می فرماید \" وهوازهاق النفس المعصومه المکافئه عمدا عدوانا \" 13

علامه – در قواعد – و شهیدین و غیر هم نیز ، همین تعبیر را نموده اند 14

به طور خلاصه آنچه موجب قصاص می گردد – و موجب قصاص نیز جز قتل عمد نیست – ریختن خون پاکی است که می بایست محترم نگه داشته شود ، بنابراین خصوصیت زید و عمرو مطرح نیست .

برای مثال اگر خونخواری آهنگ ریختن خون کسی را بنماید که از نظر اسلام واجب الاحترام است اما به اشتباه دیگری را به جای وی بگیرد که خون او نیز از لحاظ احترام همانند شخص منظور نظر قاتل است ، جای آن دارد که گفته شود وی آهنگ ریختن خون محترمی را نموده ، و به هدف خویش رسیده هرچند در مصداق اشتباه کرده است .

\" من قتل نفسا بغیر نفس او فساد فی الارض فکانما قتل الناس جمیعا \" 15

هر کس آهنگ کشتن دیگری را بنماید و انگیزه کشتن وی قصاص یا رفع افساد فی الارض نبوده باشد ، مانند آن است که همه مردم را به قتل رسانده است زیرا وی هتک حرمت انسانیت نموده ، و بر روی حریم انسا نها شمشیرکشیده است.

\" و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا \" 16 و هرکس بی جهت کشته شود ، ولی او را حقی است ، که میتواند بقصاص برخیزد .

در مورد مثالی که گذشت نیز حریم انسانیت هتک شده است ، قاتل که بیجهت مسلمان بی گناهی را از پا درآورده ، به همین امر دست یازیده است ، در واقع وی می خواسته است : \" ازهاق نفس محترمه \" ای را بنماید ، و آهنگ \" عدوان بر انسانیت \" کرده و هرچند در مصداق اشتباه نموده ، به نتیجه رسیده است . عمده مطلب آنست که به حریم انسان و اسلام لطمه وارده آمده ، و مصداق دعای شریفه تحقق یافته و آثار فساد فی الارض بروز نموده است و بنابراین باید با آن مقابله شود . شیخ ، در نهایته الاحکام ،میفرماید :

\"فالعمد المحض هو : کل من قتل غیره بای شیئی کان ، اذا کان قاصدا بذلک القتل ، او یکون فعله مماجرت العاده بحصول الموت عنده \" 17

عمد محض آن است که کسی دیگری را به وسیله هر چیزی که باشد ، بکشد در صورتی که آهنگ قتل نموده باشد و یا کارش از آنگونه کارهایی باشد که عاده در خصوص مقتول موجب مرگ میگردد . در واقع اصل مطلب بر محور آهنگ قتل داشتن و به انجام رساندن آن میگردد . عبارات فقهای دیگر نیز به همین مضمون است :

\"و یتحقق العمد بقصد العاقل البالغ الی القتل بما یقتل \" 18

صاحب جوا هر نیز به همین نتیجه رسیده است : که ملائک قتل عمد ، قصد کشتن انسان است . ایشان به عنوان مثال درباره خطا محض، به قصد زدن پرنده توسط شخص اشارت میکند که اتفاقا به انسانی اصابت می کند ، سپس میفرماید :

\" و اما ضابطه فهوان یکون مخطئا فیهما ، ای فی القتل و القصد . کالمثال الذی سمعته الذی لم یقصد به رمی الانسان و لاقتله ... \" 19

در اینجا صاحب جواهر می فرماید مقصود شخص نه در زدن تیر ، و نه در کشتن ، انسان نبوده است . و بدین ترتیب معلوم میگردد : که اگر در زدن ، انسان – به طور کلی – مقصود باشد ، قتل عمد تحقق مییابد . صریح تر از این بیان ، عبارت ابی الصلاح حلبی است :

\" و انما یکون القاتل قتلا یوجب القود منه ، بان یقصد الی قتل غیره فیقع مقصوده \" 20

قاتل قصد کرده بود که دیگری را بکشد ، و به مقصود خویش نائل آمد . مقصودی که بدان نائل شده است، همان قتل نفس محترمه است . زیرا \" قتل الغیر \" بوده و آن نیز واقع گردیده است .

علامه شیخ محمد حسین کاشف الغطا در اصل الشیعه میگوید :

\" ولو قصد رجلا فاصاب آخر ، و کلاهما محقون الدم ، فهو عمد محض . اما لو کان القصد الی غیرالمحقون فاصاب المحقون فهو شبه العمد \" 21

هر گاه شخص ، کسی را هدف قرار دهد ، و به دیگری اصابت کند ، و این هر دو محقون الدم باشند قتل عمد محسوب می گردد . ولی اگر کسی که مورد هدف قرار گرفته محقون الدم نبوده ، و به آن کس که محقون الدم بوده اصابت نموده باشد ، شبه عمد میباشد .

پس معلوم میشود که در قتل عمد، ملاک همان هدف قرار دادن انسان محقون الدم است وقتلی که واقع میشود بردارنده همین عنوان ( محقون الدم ) واقع میگردد و در این وقوع ، خصوصیت شخصی ملحوظ نیست .

بر اساس همین ملاک ، امام مدظله العالی درباره خطا محض میفرماید :

\" و من الخطا المحض مالورمی انسانا مهدور الدم فاصاب انسانا آخر قتله \" .

و در مورد شبه عمد میفرماید :

\" مالو قتل شخصا باعتقاد کونه مهدورالدم فبان الخلاف ، او بطن انه صید فبان انسانا \" 22

در بیان ایشان فرق میان خطا محض و شبه عمد آن است که ، اگر شخصی مقتول ، خود ، هدف قرار گرفته باشد ( به اعتقاد آنکه مهدورالدم است و خلاف آن آشکار میشود ) شبه عمد محسوب میگردد واگر هدف دیگری ( مهدورالدم )

بوده خطای محض است .

اما به هرحال هر دو مثال در این جهت مشترکند که در آنها مقصود هدف گیرنده انسان مهدورالدم بوده است .

در واقع لازمه ی این تفضیل آن است که اگر هدف قاتل ، انسان محقون الدم باشد ، عمد محض خواهد بود ، هر چند به شخص مورد نظراصابت ننماید و به دیگری ، که ماننداو است، اصابت کند 23 ابویعلی (سلار ) نیز در کتاب \" مراسم \"

میگوید :

\" و اما الخطا اممحض فکان یرمی کافرا فیصیب مومنا \" 24

در اینجا نیز اگر در خصوص شخص دیگر نیز عنوان خطا صدق می کرد باید میگفت \" یرمی انسانا فیصیب غیره \" حال آنکه مقصود ابویعلی آن بوده است که قاتل ، کافر را هدف قرار داده اما به مومن اصابت نموده است . پس بحث در \" مهدورالدم \" و \"محقون الدم \" بودن است . و لازمه این کلام – طبق مفهوم مخالف _ روشن است .

مرحوم حائری شاه باغ ، نیز مینویسد :\" با احراز قصد ، اشتباه در هدف موجب خروج از ماده 170 25 نیست . مثلا اگرتیراندازی به قصد قتل کسی شود و به شخص دیگری اصابت و موجب فوت شود، قتل عمدی تشخیص میشود \"26

و نیز در حکم شماره 1090/848 – 17 مرداد 1316 دیوانعالی کشور میگوید :

\" در صدق عنوان جنایت ، قصد خصوص شخص که مورد اصابت واقع گردیده ، شرط نیست .\" 27

و نیز حکم شماره 141 – 21 شهریور 1317 دیوانعالی کشور میگوید :

\" در صدق ضرب یا جرح عمدی صدور آن از روی قصد کافی است . و لو اینکه ،در مضروب اشتباه شده باشد . پس اگر شخصی سنگی به کسی پرتاب کرده و اتفاقا به دیگری اصابت نماید ، این عمل داخل در ضرب عمدی بوده و تابع حکم یکی از مواد 171 و 172 و 173 قانون مجازات عمومی خواهد بود \" 28

این نظر صحیح است زیرا مسئله ای که از نظر اسلام اهمیت دارد، مساله داشتن یا از دست دادن یک نیروی فعال است کسی که موجب از دست رفتن این نیرو میشود به تمامی جهان انسانیت صدمه میزند : \" فکانما قتل الناس جمیعا \" و دست خود را به جنایتی در حد \" افساد ی الارض \" می آلاید . قصد وی آن است که انسان بیگناهی را بی جهت از پا درآورد

و به چنین کاری هم موفق میشود و بنابراین زید یا عمرو بودن ، مقتول فرقی نمی کند .

همچنین وقتی که شخص به سوی گروهی تظاهر کننده آتش میگشاید و افرادی را از پا در می آورد نسبت به هریک از کشته شدگان ، قاتل عمدبشمار می آید ، گرچه فردفرد اشخاص مقتول را اسما و نسبا هرگز نشناسند ، و هیچ کدام را بخصوص در نظر نداشته باشند .

و نیز اگر قاتل به قصد ترور شخص معین به طرف ا تومبیل وی شلیک نماید ، و ا فراد دیگری را که همراه او هستند ، بکشد نسبت به تمامی آنها قاتل عمد است .

هم چنین اگر شخصی به قصد از بین بردن ا فراد موجود در یک ساختمان ، آن را ویران بسازد ، و یا هواپیما و کشتی مسافربری را منفجر نماید و درنتیجه عده ای را بدین وسیله هلاک سازد چون عالما عامدا قصد \" اهلاک حرث و نسل \"

را داشته از زمره مفسدین فی الارض است و قاتل عمد محسوب میگردد .

در این موارد نمی توان گفت که این شخص ، قاتل نفس محترمه نیست به دلیل آنکه شخص مقتول را نمی شناخته یا مورد نظرش نبوده است . زیرا درهر حال کشتن انسان وهتک حریم انسانیت منظور نظروی بوده است وبنابراین تمامی تعاریف فقها در خصوص موجب قصاص ، و نیز آیه شریفه بر وی منطبق میباشد .

در اینجا ممکن است گفته شود که لازمه این برداشت آن است که مسئله قتل نفس را از زمره جنایات عمومی بدانیم و آن را از ردیف جنایات خصوصی که حق شخصی را ایجاب می کند ، خارج بنمائیم . اما اگر چنین باشد این مطلب را چگونه توجیه کنیم که : عقوبت جانی ، بستگی به خواست مجنی علیه دارد : اگر بخواهد قصاص میکند، اگر بخواهد دیه می گیرد ،و چنانچه بخواهد می بخشد .

\"فمن عفی له من اخیه شیئی فاتباع بالمعروف و ادا الیه باحسان \" 29

در پاسخ میگوییم : همانطور که متذکر شده ایم جنایت قتل نفس ، در مرتبه گناهان کبیره ای است که مقتضی شدیدترین کفارات میباشد (کفاره جمع : دو ماه روزه پی در پی . آزاد کردن یک برده . اطعام شصت بینوا ) 30

و قرآن صریحا در خصوص آن وعده خلود در آتش را داده است :

\" و من یقتل مومنا متعمدا فجزاوه جهنم خالدا فیها و غضب الله علیه و لعنه و اعدله عذابا عظیما \" 31

\" هرکس مسلمانی را از روی عمد و آگاهی بکشد – و از کرده خود پشیمان نشود وکاملا توبه نکند عقوبت او همیشه

درآتش جاوید سوختن است ، و مورد غضب ا لهی قرار گرفته و خداوند ویرا از رحمت خویش رانده و عذابی بس عظیم برای وی تدارک دیده است .

در صحیحه هشام بن سالم – از امام صادق علیه السلام – آمده است :

\" لایزال المومن فی فسحه من دینه مالم یصب دما حراما . قال : و لایوفق قاتل المومن متعمدا للتوبه \" 32

مومن از جانب دین اسلام پیوسته درگشایش قرار دارد 33 .تا آن هنگام که دست به جنایت و ریختن خون حرام نیالاید.

سپس فرمود : کشنده مرد مومن از روی عمد هرگز در انجام توبه موفق نمیشود .

این معنی بیان همان مفاد آیه شریفه \" و غضب اللّه علیه و لعنه و ا عدله عذابا عظیما \" است ، که بزرگترین عقوبت درباره قاتل عمد میباشد . اما در عین حال این طرز تلقی منافات با آن ندارد که شرع مقدس اسلام ، بجهت تسلی خاطر

بازماندگان مقتول ( اولیا دم ) برای ایشان نیز حقی در نظر گرفته باشد :

\" ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا فلا یسرف فی القتل انه کان منصورا \" 34

هرکس بیجهت کشته شود ، برای بازمانده وی حقی منظور گردیده است ، ولی نباید از این حق سو استفاده کند ، زیرا

قانون یاور او است .

یعنی : قانون قصاص این حق را به او میدهد منتهی تا موقعی که نخوا هد سواستفاده کند ، و بر اساس حس انتقامجوئی به

ریختن خون بی گناهان بپردازد و موجب نقض غرض از \"جعل قانون قصاص \"35 گردد از این رو دنباله آیه عفو ، افزوده

شده است که :

\" ذلک تخفیف من ربکم و رحمه . فمن اعتدی بعد فله عذاب الیم \" .

عفو که توسط اولیا دم انجام مییابد تخفیفی است که خداوند در این باره معین فرموده و از بعد رحمت واسعه خود به آن نظر افکنده است . اما بلافاصله هشدار میدهد که : هر کس این بخشایش را وسیله تجاوز به دیگران قرار دهد ، عقوبت دردناکی در انتظار وی خواهد بود .

نکته مهم آن است که حیات و ممات کسی به اراده دیگری بستگی پیدا می کند ، خود عقوبت بزرگی است . چه اگر بخواهد بر او منت می گذارد و او را آزاد میکند ، اما در واقع تا پایان عمر وی را در اسارت و بندگی عفو خویش قرار میدهد و اگر بخواهد می کشد و او را از صحنه وجود بر کنار می زند . \" فامامنا بعد و اما فدا \" 36 \" یا منت است و آزادی توام با بردگی مطلق ویا فدیه دادن وخود را باز خریدن \" . در تفسیر عیاشی ازامام صادق علیه السلام – روایت می کند :

\" ان الله بعث محمدا بخمسه اسیاف ، سیف منها مغمود ، سله الی غیرنا وحکمه الینا. فاما السیف المغمود فهو الذی یقام به

القصاص . قال تعالی : النفس بالنفس . فسله الی اولیا المقتول و حکمه الینا \" 37

خداوند پیغمبراسلام را با پنج شمشیر معبوث گردانید . یکی ازآن شمشیرها درغلاف است ، که بیرون آوردنش در اختیار دیگران اما حق حکم و نظارت بر آن با ما است .این شمشیر در غلاف همان است که قانون قصاص را به پا میدارد .

کشیدن آن با اولیا مقتول است ، ونظردرآن با ما است . یعنی : با نظروحکم ماست که میتوانند از آن استفاده کنند 38

حاصل آن که : هیچ گونه منافاتی ندارد که یک حق الهی یا حق عمومی جنبه خصوصی و شخصی هم داشته باشد ، و

از این قبیل است \" حد سرقت \" که منوط به شکایت مسروق منه است .

\" ان شا رفعه الی القاضی و ان شا خلی سبیله \" 39

یادآوری این نکته به جاست که در تعبیر روایات هم بیش از این نداریم که قاتل ، قصد جنایتی راکرده و به آن نیزدست

یافته است و این جنایت نیز ، قتل نفس محترمه است .

در صحیحه حلبی چنین آمده است : \" العمد : کل ما اعتمد شیئا فاصا به . بحدیده اوبعصا اوبو کزه . فهذا کله عمد .

و الخطا من اعتمد شیئا فاصاب غیره \" 40

\" عمد آنست که آدمی چیزی را بخواهد و به آن نائل آید و خطا آنست که چیزی را بخواهد و به غیر از آنچه خواسته است دست یابد . \"

آنچه در این روایت قابل ملاحظه است آنست که در روایت تعبیر \" شیئا\" آمده است نه \"شخصا \" یعنی گفته شده است که چیزی را بخواهد . و این شیی ( چیز ) همان قتل نفس است .

در قتل عمد ، قتل انسان را خواسته و به آن دست یافته است ، هر چند انسان مورد نظر او غیر از آن کسی است که کشته شده است .

اما در خطا محض ، قتل حیوان ( نه شخص ) را خواسته لکن به قتل انسان که خواست وی نبوده منتهی گردیده است .

ظاهرا مقصود شهید – در مسالک و روضه – از قید \" شخص \" : تعیین نوع مقتول است که آیا انسان است یا حیوان ، مسلمان است یا ذمی . زیرا این امور در مسئله قصاص نقش موثری دارند برای مثال ، اگر قاتل قصد قتل کافر ذمی را

داشته باشد ، و تصادفا به مسلمانی اصابت نماید ، قصاص نمی شود . زیرا در کشتن مسلمان ، خطا رفته است . و اگر

صید را هدف قرار داده و به انسانی اصابت کرده باشد ، قصاص نمی شود ، زیرا در قتل انسان خطا رفته است .

فقها ، همگی اتفاق دارند ، که اگر شخصی کافر ذمی را هدف قرار دهد ، و وی قبل از مردن مسلمان شود و سپس بمیرد . قاتل قصاص نمی شود .

در \" تکمله المنهاج \" چنین میخوانیم :

\" لوجنی مسلم علی ذمی قاصدا قتله ، ثم اسلم فمات ، فلا قصاص . و کذلک الحال فیما لوجنی علی عبد ثم اعتق فمات . نعم تثبیت علیه فی الصورتین دیه النفس \" .

این مطلب در \"مبانی \" چنین تعلیل شده است :

\" لانه لم یکن قاصدا قتل المسلم و قد تقدم ان القصاص لم یثبت الا فیما اذا کان قاصدا قتل مسلم . و کذا فی قتل العبد ، لکم یکن قاصدا قتل الحر ، و بدونه لا قصاص \" 41

و این همان است که در ابتدای بحث فرموده است که :

\" یثبت القصاص بقتل النفس المحترمه ا لمکافئه عمدا عدوانا \" .

دیه مورد اشاره در اینجا ، همان دیه کامله است که چون قتل ، شبه عمد محسوب می گردد بر عهده خود قاتل است .و

این نظیر مساله \" لوقتله باعتقاد کونه مهدورالدم فبان الخلاف \" 42 میباشد .

خلاصه آنکه مقصود شهیدازتعیین شخص مقتول،خصوصیاتی است که درنوع مقتول منظورمی باشدوالاتعیین خصوصیات

شخصیه مقتول،مانند پسرفلان و پدر فلان بودن ، درحکم شرعی چه تاثیری می تواند داشته باشد، تاآنکه فقیه عالیقدری

همچون شهید ثانی ، آنرا شرط کند ؟

به خوبی روشن است که مقصود علامه ، در قواعد و سید ، در مفتاح الکرامه ، از عبارت \" قصد عدوافاصاب غیره \" :

عدوی است که مهدور الدم باشد با این بیان مقصود ایشان با عبارت دیگران از جمله : کاشف الغطا وسلارواخیرا امام

مدظله العالی هماهنگ میشود و اختلافی نخوا هد داشت .

عبارت ابن حمزه در وسیله نیز بیان کننده همین مطلب است.وی برای تحقیق یافتن قتل عمد ، پنج امر را شرط می نماید:

1- بلوغ 2-عقل 3- قصد قتل 4- قصد مقتول 5 – وسیله قتل ، بهرچه ا نجام قتل با آن ممکن باشد ، چه نوعا و

چه اتفاقا . 43

مقصود ابن حمزه از شرط چهارم : خصوصیات نوعیه مقتول است ، نه خصوصیات شخصیه .

5 نتیجه : تعریف قتل عمد ، شبه عمد و خطا محض

در نتیجه : قتل عمد آنست که :شخص آهنگ قتل نفس محترمه ای را نماید و به این هدف نائل آید خواه این قتل نسبت به شخص مورد نظر واقع گردد و یا نسبت به دیگری که همانند او میباشد و با هر وسیله و آلتی ، چه آلت قتاله باشد ،

یا قتاله نباشد . و توسط هر عملی چه نوعا کشنده باشد یا نباشد . بدین ترتیب شخص قصد کشتن انسانی را داشته و آن را تحقق بخشیده است ، و این عمل ، قتل عمد محسوب میگردد .

به بیان دیگر در قتل عمد ، انتساب قتلی که واقع میشود – با تمام خصوصیات موثره آن – به قاتل شرط است،بدینگونه

که : قاتل میخواسته است به قتل نفس محترمه ای دست بزند و اینکار را انجام داده است بنابراین باید :

اولا : اصل عمل انجام یافته نسبت به مقتول ( که دارای عناوین خاص و موثری است ) فعل ارادی قاتل محسوب گردد .

ثانیا – مقصود قاتل از این عمل ، کشتن طرف بوده باشد .

اما اگر انتساب اصل عمل به قاتل محفوظ باشد ، یعنی عمل بر روی مقتول از روی اراده واختیار به انجام رسیده باشد ، ولی انتساب قتل محفوظ نباشد ، از آن رو که قاتل قصد قتل نداشته است ، این قتل ، شبه عمد محسوب میگردد .

سرانجام،چنان چه نه انتساب عمل به عامل محفوظ باشد و نه انتساب قتل واقع شده ، چون نه قصد مقتول را داشته است

تا کاری نسبت به او انجام دهد و نه قصد وآهنگ کشتن وی را داشته است ، اصلا انتساب قتل واقع شده به وی محفوظ نمیباشد واین قتل را خطا محض محسوب مینمایند . فی المثل تیری رها شده است و به فردی اصابت نموده که هرگز مد نظر نبوده است .

والحمد لله رب العا لمین

سيد حسن مژگاني

بررسی اعمال حقوقی صغار در فقه امامیه و حقوق ایران

بسمه تعالی

مقدمه :

 جامعه عرصه تبادل کالاها بین افراد مختلف حقیقی وحقوقی است.نیاز  جوامع به وجود ضوابط وقوانین آنان رادر طول تاریخ آن برداشت تا با وضع مقرراتی مرتبط ومنسجم ، آرامشی نسبی در  عرصه های معاملات بین افراد به وجود آورند.

یکی ازمسایلی که پیوسته ذهن اندیشه وران رابه خودمشغول کرده است مساله اهلیت افراد برای معاملات است . اهلیت حسب تعریفی که قانون مدنی ما از آن کرده است ، توانایی دارا شدن حقوق است. ( ر. ک. به ماده 956 ) توانایی دارا شدن به این معنا ومفهوم که افراد درچه زمانی توانایی دارا بودن واجرای حقوق خود را دارند ؟ چه افرادی و درچه زمانهایی ازاجرای حقوق خود ممنوع هستند؟ این منع حالت استدامی دارد یالحظه ای و در زمان خاصی می باشد؟ بسیاری سوالهای دیگر که مباحث مختلفی را در حقوق مدنی (Civillaw) به وجودآورده است. آنچه اما دراین پژوهش مد نظر ما است، بررسی معاملات ( اگر خرید و فروش وتوانایی دارا بودن – مالکیت- را یکی از حقوق اصلی افراد بدانیم که به درستی هم چنین است. ) صغاراز دیدگاه فقه ، قوانین وحقوق موضوعه است. صغاربه عنوان یکی ازچند گروه ممنوع المعامله درحالت کلی حائز اهمیت فراوانی هستند. آیا آنها حتی از قبول ودارا شدن هدیه وجوایز هم ممنوع  هستند ؟ اساساً صغار به چه کسانی می گوییم و چه زمانی دوحد ابتدا وانتهای حد یا سن صغر است ؟اطفال چند دسته هستند ووضعیت حقوقی افعال آنها ( اعم از مادی یا قضایی ) چگونه است ؟ بنابراین آنچه منطوقاً ومفهوماً مورد بررسی ما است ، بررسی کردن این نکات است که صغار چه نوع معاملاتی رامیتوانند انجام دهند وحقوقدانان و فقیهان چه نظراتی در مورد خرید و فروش کالاها توسط اطفال ( اگر معنای اطفال وصغار را یکسان بدانیم ) دارند .با هم به بررسی مطالب می پردازیم.

 فصل اول : معانی لغوی و فقهی صغر وبلوغ

مبحث اول : تعریف صغیر در لغت

 صغار جمع صغیر است ودر اصطلاح حقوقی صغیر کسی است که از نظر سن به نمو جسمانی وروحی لازم برای زندگی اجتماعی نرسیده باشد.همچنین به کسی گفته می شود که به سن بلوغ نرسیده و کبیر نشده باشد.

 صغیر در لغت به معنی کوچک وخرد است .

مبحث دوم : تعریف بلوغ و رشد در فقه وقانون

 بلوغ در لغت به معنی رسیدن است ودر اصطلاح بلوغ زمانی می باشد که قوای جسمی صغیر نمو و آماده برای توالد وتناسل می گردد. بالغ کسی است که دوران کودکی را پشت سر گذاشته وقوای جسمی وغریزه جنسی او نمو کافی یافته اند.

فقیهان اسلامی نشانه هایی برای بلوغ ذکر کرده اند که برخی از آنها طبیعی وفیزیولوژیکی و برخی دیگر شرعی وقانونی است.

نشانه های طبیعی بلوغ در فقه امامیه عبارتند از :

1-   روییدن موهای خشن بر پشت آلت تناسلی .

2-   بیرون آمدن منی از مخرج معتاد ( احتلام )

3-   قاعدگی و بارداری که درفقه امامیه این دواز علائم بلوغ به شمار نیامده ولی کاشف از بلوغی است که قبلاً حاصل شده است.

حد شرعی وقانونی بلوغ رسیدن به سن معینی است که می توان آن را اماره بلوغ دانست ودر واقع شارع اسلامی رسیدن صغیر به این سن را فرض می کند که در او قوای جسمی وطبیعی بر هر اندازه کافی تکامل یافته است واز این رو او رابالغ می داند واحکام بالغ رابر او بار می کند.

این نشانه از لحاظ سهولت اثبات بر نشانه های طبیعی بر تری دارد اما در مورد سن بلوغ بین فقیهان اختلاف نظر وجود دارد .

1-    اکثر فقیهان امامیه سن بلوغ را درپسر 15 سال تمام ودختر 9 سال تمام میدانند.

2-    برخی روایات معتبر دلالت بر سن بلوغ پسر ودختران در 13 سال تمام قمری است. برخی معاصران براین روایات فتوی داده اند.

3-    نظر دیگر که وجود دارد بر طبق آن سن بلوغ دختر 10 سال تمام است .

4-    در قول دیگر هر گاه پسر به سن 10 سال برسد وآگاه باشدمی تواند وصیت کند.

در فقه نیز در مورد سن بلوغ اتفاق نظر دیده نمی شود.

رشد : برای خروج از حجر تنها رسیدن به سن بلوغ کافی نیست بلکه رشد نیز شرط است.

رشد در لغت به معنی هدایت می باشد. مقصود از رشد این است که شخص توانایی اداره اموالش را به نحو عقلایی داشته باشد یعنی وجود چنین صفتی در شخص موجب بهره برداری درست از مال ومانع صرف مال در راههای غیر عقلایی می گردد.

اشتباه شخص در برخی موارد وگول خوردن موردی منافاتی با رشد ندارد.

 فصل دوم : انواع صغیر در قانون مدنی

مبحث اول : صغیر غیر ممیز وممیز

صغیر غیر ممیز : شخصی نابالغی که قوه درک وتمیز ندارد. یعنی قوه تشخیص وسود وزیان و آثار واحکام مهم عقد و ایتاعات را ندارد .              نمی تواند اراده حقوقی ( انشایی ) داشته باشد. مانند کودکان 4.3 ساله .

 صغیر ممیز است که دارای قوه درک وتمیز نسبی است با اینکه به سن بلوغ نرسیده است زشت رااز زیبا وسودرا از زیان باز می شناسد. وکسی است که میتواند عقود وایقاعات رااز یکدیگر تشخیص دهدوسود وزیان وهمچنین اثار واحکام مهم آنرا بداند.

مبحث دوم : معنای تمیز در حقوق وفقه

قوه تشخیص صغیر نسبت به اموریکه درزندگی اجتماعی با آنها برخوردمیکند مختلف است .

چنانکه صغیر سود زیان وآثار واحکام بعضی از آنها را در سن پایین درک میکند ، وبسیاری از اعمال کیفری را در سن بالا می فهمد . همچنین قوه تشخیص صغار در سن معین متفاوت است .

بعضی سن معین راتشخیص و سود وزیان وآثار واحکام آن رامی دانند ، وبعضی دیگر درهمان سن آنرا این چنین  نمی دانند. برای همین بعضی از فقهای امامیه تصریح کرده اند که صغیر ممکن است نسبت به امری ممیز باشد ونسبت به امر دیگری غیر ممیز، اینکه صغیر امری راتمیز میدهد ودیگری را در همان سن نتواند تمیز دهد. لذا از نظر مدنی نمی توان سن معینی راسن تمیز داشت انجام دادن اعمال حقوقی به وجود تمیز واراده نیازمند است. کسی که بتواند امور مختلف را از همدیگر تمیز بدهد میتواند اراده معتبر برای انجام اعمال حقوقی داشته باشد ، به عبارت دیگر انجام دادن اعمال حقوقی مبتنی بر داشتن اراده حقوقی واراده هم مبتنی بر وجود تمیز است .

انسان ها در سالهای نخست زندگی فاقد درک وتمیز هستند وبه تدریج وموازات رشد اعضای بدن قوه عقلانی او نیز نمو کرده به مرحله ای               می رسد که سودوزیان را از زشت و زیبا را از همدیگر تمیز می دهد این درحالی است که زمان درکودکان مختلف متفاوت است واین مرحله   سن تمیز نام دارد.

صغیر قبل از رسیدن به این مرحله غیر ممیز است وتمامی اعمالی حقوقی اوباطل وبلا اثر است .

اما هنگامی که صغیر دارای نیرومندی تمیز شده واراده حقوقی پیدا کرد ، صغیر ممیز می شود ، واصول وابزار لازم برای انجام دادن اعمال حقوقی را به دست می آوردومی تواند اعمال حقوقی به طور مستقل یا با اجازه ولی انجام دهد.

فصل سوم : بررسی اعمال حقوقی صغیر

مبحث اول : صغیر غیر ممیز

 افعال قضایی اعمالی هستند که دارای اعتباری قانونی می باشند واز اسباب تعهد وانتقال قرار داده شده است مانند عقود و ایقاعات .

افعال قضایی دارای موضوعاتی می باشند که وجود آن درخارج مقصود نیستند قانون آنرا معتبر شناخته مانند تملیک ، ایجاد زوجیت .

موضوعات مزبور وجود مادی درخارج ندارند ولی دارای آثار مادی هستند که قانون آنرا معتبر شناخته است .

عقود وایقاعات به وسیله اراده محقق می گردد اراده مرکب از قصد و رضا می باشد.

تمامی اعمال حقوقی صغیرغیر ممیز به علت فقدان تمیز واراده حقوقی امروزه باطل وبلا اثر است. کسی که اراده حقوقی ( انشایی ) نداشته باشد نمی تواند عمل حقوقی انجام دهد واگر به ظاهر بر آن اقدام نماید بایدعمل او را باطل به شمار  آورد.

مبحث دوم : صغیر ممیز

 هر فعل قضائی را که صغیر بتواند تشخیص دهد و سود وزیان وآثار واحکام آنرا بداند می تواند آنرا اراده نماید ، یعنی موضوع قصد انشاء خود قرار دهد ، چنانکه از ماده 1212 ق. م میتواند فهمید که اجازه تملک بلا عوض به صغیر ممیز داده شده است.

با توجه به ملاک این ماده می توان گفت : صغیر ممیز می تواند اعمال حقوقی صرفاً نافع را به طور مستقل انجام دهد ودر این باره به اذن ولی یاقیم نیازی ندارد.

فلسفه حجر که همان حمایت از محجور است ا یجاب می کند که صغیر ممیز در این گونه اعمال که هیچ زیانی برای اوندارد استقلال داشته باشد.

علت آنکه  قبول هبه وصلح بلا عوض از طرف صغیر ممیز صحیح می باشد آن است که او می تواند اراده کند زیرا قبول عقد به وسیله قصدانشاء بعمل می آید ، واین امر موجب تصرف در اموال وحقوق مالی اونمی گردد.

ولی عقود وایقاعات صغیر ممیز که  موجب تصرف در اموال وحقوق مالی او می شود منوط به اجازه ولی یاقیم است که عهده دار اداره امور مالی او می باشد.

بطلان یا عدم نفوذ اعمال حقوقی صغیر ممیز مساله ای قابل بحث است. ممکن است بااستناد به ظاهر ماده 1212 ق.م ونظر گروهی از فقیهان گفته شود که اعمال صغیر ممیز جز در موارد استثنایی باطل است ولی قبول این نظر دشوار است یکی به دلیل حمایتی بودن مبنای حجر صغیر در حقوق امروز ، که اگر مبنای این مسئله جز فقدان اراده حقوقی بود بایدتمامی اعمال  حقوقی اوباطل باشددرحالیکه قانونگذار برخی اعمال حقوقی صغیر ممیز را صحیح ونافذ می داند.

همچنین با توجه به ملاک ماده 1214 درموردمعاملات غیر رشید که آنها  را غیر نافذ دانسته مگر با اجازه ولی یاقیم می توان معاملات صغیر ممیز راهم اصولاً غیر نافذ تلقی کرد زیرا صغیر از جهت داشتن قوه درک، تمیز واراده حقوقی مانند غیر رشید است .

همچنین به استناد قانون امور حسبی که درماده 85 ولی یاقیم ( اختیار داده در صورتی به محجور که شامل صغیر ممیز می باشد ، اجازه دهد به کار یا پیشه ای اشتغال ورزد و  قرارداد کارمنعقد کند ولوازم آن کار یاپیشه راتهیه نماید.)

ماده 86 نیزمقررداشته که محجور ممیز می تواند اموال ومنافعی راکه خود به دست آورده است بااذن ولی یا قیم اداره نمایدواعمال حقوقی لازم برای اداره آنها راانجام دهد.

 با توجه به این موارد میتوان اظهار نظر کردکه صغیر ممیز اصولاً               می تواندبا اذن یا قیم اعمال حقوقی انجام دهد.

رویه قضایی دادگاهها نیز مویدهمین نظر است.

با توجه به این دلایل می توان گفت اعمال حقوقی صغیر ممیز درصورتی که بدون اذن ولی یا قیم باشد اصولاً غیر نافذ است که ولی یا قیم می تواند با رعایت مصلحت محجور آن را اجازه یا رد نماید.

فصل چهارم : سایر مسائل

مبحث اول :تعارض موارد212 و 213 ق.م

م 212 بیان می دارد که معامله بااشخاص که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است ولی به موجب م 213 «معامله محجورین غیر نافذ است »

با توجه به معانی خاص کلمات دردوره مادی212 و 213 شاید بتوان برداشت کرد که این دو ماده با همدیگر تعارض دارند.

اما می دانیم مبنای قانونگذاری که ایجاد حول وآرامش درجامعه است تدوین قوانین متعارض را به دنبال نخواهد داشت  .پس برای این که بتوان این تعارض راحل نمود اقوال ونظرات مختلفی بیان شده است.

1-یکی ازنظریات معتقدبر این است که م 212 ناظر بر بطلان به معنی خاص معاملات صغیر ،مجنون و سفیه است، م 1212 استثناء است یعنی معاملات صغیر و سفیه درصورتی باطل است که باردیامنع ولی همراه باشد.

یعنی اگر این افرادبدون منع ولی معامله ای انجام دهند معامله آنها غیر نافذ است. ایراد این نظریه این است که درم 213 کلمه مجورین رابایدبر صغیر ممیز وسفیه حمل کرد که این با اطلاق کلمه مجورین سازگار نمی باشد.

2- نظر دوم این است که م 213 ناظر به محجورین مثل مفلس ، راهن ومریض است که حجر آنها به خاطر مصلحت دیگران مطرح شده وعمل آنها هیچ گاه باطل نیست بلکه غیر نافذ است ونفوذ معاملات آنها موقوف اجازه طلبکار ومرتهن ووارث است پس کلمه محجورین شامل صغیر وسفیه ومجنون نیست اشکال این تفسیر این است که با این تفسیر پس قانون گذار درم 212 معاملات صغیر و مجنون وسفیه رادر یک ردیف  قرار داده وهمه راباطل میداند ولی معاملات همه این ا فراد باطل به معنی خاص نیست پس به ناچار باید بگوییم معنی باطل دراین ماده به معنی عام به کار رفته است .

3- نظر عده ای دیگر براین است که از آنجا معامله بامحجورین دوطرف دارد یک طرف فرد اهل است وطرف دیگر فرد محجور است ، این عده عقیده دارند، م 212 ناظر به معامله شخص اهل با محجور است وماده 213 از جانب محجور است.

اما از آنجا که معامله یک رابطه حقوقی است که نمی تواند از یک طرف درست واز طرف دیگر نادرست باشد معامله بامحجور از هر دو طرف باطل یا غیر نافذ است وقانون گذار درم 212 و 213 به همین نکته نظر داشته است.اما هیچ یک از این نظریات به درستی نمی توانند ابهام وجودی دراین دوماده رااز بین ببردوبه نظر می رسد راهکار اصولی اصلاح این مواد قانونی می باشد.

مبحث دوم  : مسئولیت مدنی صغیر :

 اعمال مادی اعمالی است که از شخص درخارج محقق می گردد مانند اتلاف وتسبب وتلف مال غیر وامثال آن .

طبق قاعده عقلی وحدیث نبوی ( لاضرر ولاضرار ) هر کس به نحوی از انحاء زیان بغیر وارد آوردمانند آنکه مال کسی را شخصاً تلف کند یا سبب تلف آن شود زیان شخص زیان دیده راباید جبران کند.

م 328  ق.م می گوید هر کس مال غیر راتلف کند ضامن است وباید مثل یاقیمت آنرا بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و یا اعم اینکه عین از باشد یامنفعت واگر از آنرا ناقص یامعیوب کند ضامن نقض قیمت آن مال است .م 331 ق. م هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آنرا بدهدواگر سبب نقض یا عیب آن شده باشد ضامن از عهده نقض قیمت آن مال است .

م 1216 ق. م هر گاه صغیر اعم از ممیز وغیر ممیز زیانی به دیگری وارد کند مسئول است . این ماده از فقه اسلامی اقتباس شده است . در فقه مسئولیت مدنی صغیر بدون تفکیک بین اتلاف وتسبیب موردقبول است.

به گفته فقیهان اسلام ، درا حکام وضعی مانند مواریث ودیات وضمان ناشی از غصب واتلاف  ،بلوغ وعقل شرط نیست .

وبه بیان دیگر حجر در اسباب فعلیه موثر نیست به اسباب قولیه بین عقود وایقاعات منحصر است.

  الف :صغیر غیر ممیز

 صغیر غیر ممیز به طور حتم تحت سرپرستی کسی قرار دارد که باید از اونگهداری کند چه ولی باشد چه قیم ووصی یاموسساتی مانند کودکستان ومدرسه ویتیم خانه، فلسفه سرپرستی ونگهداری صغیر تنها حفظ از آسیب به او وپرستاری نیست بلکه جلوگیری از ورود زیان به دیگران نیز می باشد.

پس هر گاه صغیر غیر ممیز به دلیل عدم مواظبت ونگاهداری کسی که مسئول نگهداری او است ، زیانی به دیگران وارد سازد سرپرست اومقصر است.

زیرا عملی که موجب زیان گردید، گرچه به وسیله صغیر غیر ممیز انجام شده است اما در اثر عدم مواظبت سرپرست بوده وتقصیر او بوده واین جا سبب اقوای از مباشر (صغیر وغیر صغیر ) است که قوه تمیز وتشخیص اعمال خود را ندارد.

 م 332 ق. م می گوید هر گاه یک نفر سبب تلف مالی را ایجاد کندودیگری مباشر تلف شدن آن مال بشود ، مباشر مسئول است نه مسبب مگر اینکه سبب اقوی باشد به نحویکه عرفاً اتلاف مستند به او باشد.

وصورت ملاک 334 ق.م. مثبت ادعا است که می گوید مالک یامتصرف حیوان مسئول خساراتی نیست که ازناحیه آن حیوان وارد میشود مگر اینکه درحفظ حیوان تقصیر کرده باشد لیکن درهر حال اگر حیوان به واسطه ی عمل کسی منشاء ضرر گردد فاعل آن عمل مسئول خسارات وارده خواهد بود.

ماده 7 قانون مسئولیت مدنی به این مسئولیت تصریح نموده است . کسی که نگاهداری یامواظبت مجنون یا صغیر قانوناً یا بر حسب قرارداد به عهده ی او می باشد ، در صورت تقصیر درنگاهداری یامواظبت ، مسئول جبران زیان وارده از ناحیه مجنون یا صغیر می باشد. در صورتیکه استطاعت جبران تمام یاقسمتی از زیان وارده ازناحیه مجنون وصغیر را نداشته باشد ازمال مجنون یا صغیر زیان وارده جبران خواهدشد ودرهر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت وتنگدستی جبران کننده زیان نباشد.

 مسئولیت تضامنی درماده مزبور خلاف قاعده مسئولیت است .

 زیرا هر گاه زیان وارده در اثر تقصیر ولی وسرپرست باشد وسبب شناخته شود مباشر مسئولیتی نخواهد داشت . اما درصورتیکه بدون تقصیر سرپرست صغیر غیر ممیز زیانی به دیگری وارد آورد صغیر مسئول خواهد بود.

 ب – صغیر ممیز :

درصورتیکه صغیر ممیز به کسی زیانی بر اثر اتلاف یا تسبیب وارد آورد خودمسئول زیان وارده می باشد ، زیرا صغیر ممیز با اینکه صغیر است     قوه ی تمیز دارد وکسانی که عهده دار حفاظت ونگاهداری اوهستند   نمی توانند مسولیت داشته باشند چون مباشر اقوی از سبب است.

این امور از مفهوم ماده ی 1215 ق. م استنباط می شود.

 

 

نتیجه:

با توجه به ماده1215 ق. م هرگاه کسی مالی را به تصرف صغیر غیر ممیز ویا مجنون بدهد صغیر یا مجنون مسئول ناقص یاتلف شدن آن مال نخواهد بود.

زیرا مجنون وصغیر غیر ممیز قدرت بر تشخیص افعال واعمال خود را ندارند وچنانکه کسی مال خود را به او بده اقدام به ضرر خود نموده است وسبب اقوی از مباشر است .

 بر خلاف آنکه کسی مال خود رابدست صغیر ممیز بدهد واو آنرا تلف یاناقص یامعیوب نمایدکه دراین صورت صغیر ضامن است . زیرا صغیر ممیز به دستور ماده 328 و 331 ق. م موجب زیان گردیده وباید آنرا جبران نماید و با ممیز بودن صغیر یعنی قدرت به تشخیص آثار وافعال خودنمی توان سبب یعنی دهنده مال را مسئول دانست .

سيد حسن مژگاني

                                                                                  

منابع :

الف :فارسی:

1-   امامی ، حسن ، حقوق مدنی ، ج5، تهران ، کتابفروشی اسلامیه 1357.

2-   صفایی، حسین و مرتضی قاسم زاده ، حقوق مدنی اشخاص و محجورین  ، انتشارات سمت، 1382.

3-   صفایی، حسین واسد الله امامی ، مختصر حقوق خانواده ، ج8، انتشارات میزان ، 1384.

4-   محقق داماد ، مصطفی ، حقوق خانواده ، انتشارات علوم اسلامی ، 1384

5-   مرعشی ، محمدحسن، دیدگاههای نو درحقوق کیفری اسلام ، نشر میزان، 1373.

    ب: عربی:

1-    شهید ثانی ، زین الدین علی بن احمد  ،الروضه البهیه فی الشرح اللمعه الدمشقیه ، 2 ج، اسلامیه ، 1384.

2-    المحقق الحلی ، ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسن، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام ، 4 ج، انتشارات دانشگاه تهران ، 1377

ج: مجموعه های قوانین

3- قانون امور حسبی ، مصوب 1319

4- قانون مدنی ، مصوب 1307 ، 1313، 1314 باا صلاحات1370

5- قانون مسئولیت مدنی ، مصوب 1339.

مقدمه ای بر جامعه شناسی(جامعه شناسی جنایی):

بسمه تعالی

 

1- تاریخچه:

جامعه شناسی sociology  که از لفظ  society به معنای اجتماع مشتق شده است، از علوم و رشته های قدیمی در بین انسانها است که البته تا زمانی که بعداً گفته خواهد شد ،به این عنوان وجود نداشته است. اما مفاهیم ، نگرش ها و روش های آن در لابلای اندیشه های پیشینیان به خوبی نمود یافته است. پیامبران و نوابغ به عنوان افراد برجسته ی تاریخ بشر، مفاهیم مهمی از نظرات جامعه شناسانه را در عبارات خود بیان می کردند؛ پیامبر اکرم (ص) می فرمایند: الناس علی دین ملوکهم؛ این کلام به متابعت مردم از پیشوایان فکری و مالی خود اشاره دارد. کتابهای آسمانی نیز به عنوان مهمترین و ارزشمندترین ذخایر فرهنگی بشر، جملاتی موجز و دقیق در شرح حال جوامع انسانی به طور خاص و جامعه جهانی بشر به طور عام دارند؛ قرآن کریم می فرمایند: (ان الله لا یغیر مابقوم حتی یغیروا ما بانفسهم)؛ این مطلب یکی از مهم ترین مطالب جامعه شناسی نوین امروز است که تا مردمی و اجتماعی خود دست اندر کار تغییر اجتماع خود نشوند، هیچ قوم یا اندیشه و یا حتی امدادهای الهی مفید به حال آنها نخواهد بود؛ یا در جایی که انسانها را به سیر و سفر در زمین و مشاهده احوال گذشتگان دعوت می کند( قل سیرو فی الارض فانظروا کیف کان عاقبة المکذبین) و بررسی میدانی در احوالات جوامع و نگرش به دوران اوج و فرود و پیروزی و شکست ها را بیان می دارد؛ بدین معنا در کتب مقدس بیشتر از جامعه شناسی تاریخی Historical sociology )) سخن به میان آمده است. حضرت امیر المؤمنین علی (ع) نگاه موجز و دقیق خود را در نهج البلاغه به جوامع انسانی اینگونه در فرمان خود به مالک اشتر نشان می دهد که طبقات اجتماع و نحوه رفتار حاکم ، هر کدام را برای او به تفصیل توضیح می دهند. با لحاظ مطالب فوق آنچه در بین مسلمین عنوان علم الاجتماع را دارد، رشته ای شناسا بوده است و اعتقاد جامعه شناسان مسلمان این است که ابن خلدون ، جامعه شناس بزرگ مسلمان پدر جامعه شناسی است؛ او در مقدمه معروف خود که تا کنون بارها شرح و نقد و تفصیل شده است، مفاهیم اساسی جامعه شناسی را مطرح می کند مثل تأثیر شرایط جغرافیایی بر اجتماعات و طبقات جامعه ،مردم و حاکمان ، جامعه شناسی تاریخی و... ؛ سایر اندیشمندان در مسلمین هم وجود دارند که در گذشته و حال به جامعه شناس بودن شهرت یافته اند مثل سعدی، مولوی، ناصر خسرو، دکتر علی شریعتی، سید جمال الدین اسد آبادی و سید جلال آل احمد. اما در مفهوم غربی اولین بار در 1838 میلادی، اگوست کنت فرانسوی این واژه را ابداع کرد؛ هربرت اسپنسردر 1876 نظریه تکامل اجتماعی را بر پایه نظریه تکامل داروین مطرح نمود و دورکیم در 1895 میلادی قواعد روش جامعه شناختی را منتشر نمود. ماکس وبر اعتقاد داشت که روش های علوم طبیعی در علوم اجتماعی جایی ندارند و جامعه شناسان باید فارغ از ارزشهای مورد قبولشان در تحقیقات وارد شوند.

2- تعریف:

بررسی علمی زندگی گروهی از انسانها؛ پس جامعه شناسی جهت ارزش گذاری به جوامع یا سازمان دادن به آنها نیست. جامعه شناسان علت رفتار را بررسی می کنند(رئالیست)و تحول خواه (ایده آلیست) نیستند.

3- هدف:

پیش بینی رفتار اجتماعی و نظارت بر آن؛ چنانکه حکومتها پیوسته برای حل مشکلات آتی خود از این علم بهره می گیرند.

4- روش علمی جامعه شناسی:

1. شواهد تحقیق پذیر: تحقیق علمی به مشاهداتی نیاز دارد که بتوان صحت و سقم آنها را سنجید.

2. بی طرفی اخلاقی: ارزش های شخصی را نباید در کار دخالت داد.

3. عینیت: جامعه شناس باید تمام مشاهداتش را بدون موضع گیری ثبت کند.

4. مهارت حرفه ای: مشاهدات علمی باید به وسیله مشاهده گران تعلیم دیده انجام گیرد.

5. شرایط کنترل شده: یک تجربه علمی با کنترل تمام متغیر ها بجز یک متغیر ممکن است.

6. روش بررسی دقیق: جامعه شناسی باید توصیف صحیحی از داده های تحت بررسی ارائه کند.

 

5- روش های پژوهش جامعه شناسی: آزمایش ، مشاهده، نمونه گیری، بررسی موردی.

 

6- عوامل زمانی تحقیق : بررسی معطوف به ماسبق- یررسی معطوف به آینده.

 

7- مشکلات تحقیق جامعه شناختی:   1. شرایط در حال تغییر اجتماعی

                                                       2. پیش بینی ناپذیری رفتار انسانها

                                                       3. محدودیت های اخلاقی

                                                       4. محدودیت در انجام آزمایش

8- برخی گرایش های تخصصی جامعه شناسی:

الف- بومشناسی انسانی

ب- جامعه شناسی صنعتی

ج- جامعه شناسی سیاسی

د- جامعه شناسی جنایی( بزهکاری)

ه- جامعه شناسی دین

و- جامعه شناسی روستایی

ز- جامعه شناسی فرهنگی

 

9- مفهوم فرهنگ: مجموع ویژگی های رفتاری و عقیدتی- اکتسابی اعضای یک جامعه خاص.

مفهوم جامعه : گروهی از افراد که در سالیان متمادی با هم زندگی کرده و سرزمینی را اشغال نموده و توانسته باشند خود را به عنوان یک واحد اجتماعی متمایز سازمان داده باشند.

 

10- شیوه های ارتباط انسانها:     1. زبان گفتاری

                                                2. زبان نوشتاری

                                                3. زبان جسمانی

 

11- انواع هنجارهای فرهنگی که مورد انتظارگروه اعضای خود است:

 1.ارزشها: احساسات ریشه دار

2.آداب و رسوم: شیوه های عملکرد

3. عرف:رسومی که دلالت بر امور خوب و بد دارند.

 

12- پنج نهاد ضروری هر جامعه:    1. نهاد خانواده

                                                2. نهاد آموزش

                                                3. نهاد دین

                                                4. نهاد سیاست

                                                5. نهاد اقتصاد

                       

13- عوامل اجتماعی شدن:             1. خانواده

                                                      2. مدرسه

                                                     3.رسانه ها

                                                     4.گروه همسالان

 

14- مفاهیم گماینشافت(نشانگر اشتراک اجتماعی، صمیمیت و همکاری) و گزلشافت ( نشانگر جامعه ، نفع شخصی و رقابت) ؛ با افزایش شهر گرایی گزلشافت بیشتر می شود: نظریه فردیناند تونیس

 

15- ویژگی نهادها: نماد های فرهنگی ، قواعد رفتار، ایدئولوژی

 

16- تعریف نهاد: نظام سازمان یافته و پایداری از الگوهای اجتماعی

 

17- مفهوم نظارت اجتماعی: مکانیسمهایی که جامعه برای وادار کردن اعضا به زندگی مسالمت آمیز به کار می برد.

18- مکانیسمهای نظارت رسمی: قواعد و مقرراتی که جرائم و مجازات ها را معین می کند.

 

19- مفهوم انحراف: هر نوع رفتاری که با توقعات جامعه مطابقت نداشته باشد، انحراف است.(دوری از هنجار)

20- نظر لومبروزو: انحراف بر اساس وضع جسمانی

      نظر فروید: من ، خویشتن ، فرا خویشتن

     نظر شلدن: سه وضع جسمانی: گرد و چاق، عضلانی ، استخوانی

     نظر ساترلند: ارتباط گروه ها بر اساس بسامد،اولویت،دوام،شدت

قانون نحوه اهدای جنین به زوج های نابارور

-زوجين بنا به گواهي معتبر پزشكي , امكان بچه دارشدن نداشته باشند: اين امر ممكن است بعلت عدم توانايي هر يك از شوهر يا زن به تنهايي يا هر دو باشد.

۳-زوجه استعداد دريافت جنين را داشته باشد: در اهداء جنين به كيفيت مقرر در قانون نحوه اهداء جنين و آيين نامه آن, مراحل رشد و تكامل جنين در رحم زن اهداء گيرنده انجام مي شود و اوست كه طفل را به دنيا مي آورد لذا بايد استعداد دريافت جنين را داشته باشد.
۴-زوجين داراي صلاحيت اخلاقي باشند: در قانون نحوه اهداء جنين و آيين نامه آن , ملاكي كه مبين صلاحيت اخلاقي باشد مورد اشاره قرار نگرفته و تشخيص آن با دادگاه است كه به نظر مي رسد ملاك هاي عرفي در تشخيص دادگاه موثر خواهد بود.

۵-هيچيك از زوجين محجور نباشند.

۶-هيچيك از زوجين مبتلا به بيماريهاي صعب العلاج نباشند.

۷-هيچيك از زوجين معتاد به مواد مخدر يا روانگردان نباشند.

۸-زوجين بايستي تابعيت جمهوري اسلامي ايران را داشته باشند.
برخي شرايط ياد شده , من جمله داشتن صلاحيت اخلاقي , محجور و معتاد نبودن و عدم ابتلاء به بيماريهاي صعب العلاج به لحاظ حساسيت تكليف نگهداري و تربيت كودك و ارتباط مستمر والدين با وي منطقي است وليكن داشتن تابعيت جمهوري اسلامي ايران و امكان برخورداري آن فقط براي ايرانيان ضرورتي ندارد. زيرا در اكثر كشورهاي خارجي اين امر به رسميت شناخته شده و بسا برخورداري اتباع خارجه از اين حق در ايران و گسترش آن , موجب ايجاد مودت بين دو كشور گردد. جالب آنكه در ماده (۲) آيين نامه , خارجي بودن مانع اهداء جنين نيست و ممنوعيت خارجي بودن منحصر به متقاضيان دريافت جنين گرديده است.

شرايط اهداء كنندگان جنين:
شرايط اهداء كنندگان جنين در مواد(۲) و (۳) آيين نامه اجرايي قانون نحوه اهداء جنين به شرح زير احصاء گرديده است:

۱-وجود رابطه زوجيت قانوني و شرعي بين آنها.
۲-سلامت متعارف جسمي و رواني.
۳-ضريب هوشي مناسب.
۴-نداشتن اعتياد به مواد اعتيادآور و روانگردان.
۵-مبتلا نبودن به بيماريهاي صعب العلاج نظير ايدز, هپاتيت و ... .
۶-موافقت و رضايت كتبي زوجين اهداء كننده.

شرايط جنين قابل انتقال:
۱-جنين حاصل تلقيح خارجي رحم باشد: بنابراين ساير انواع تلقيح مصنوعي از جمله اهداء اسپرم , اهداء تخمك از شمول مقررات قانون نحوه اهداء جنين ... خارج مي باشد.

۲-جنين از اسپرم وتخمك زوجهاي شرعي و قانوني ايجاد شده باشد.

وظايف صاحبان و اهداء گيرندگان جنين نسبت به شخص متولد شده:
وفق ماده (۳) قانون نحوه اهداء جنين (وظايف و تكاليف زوجين اهداء گيرنده جنين و طفل متولد شده از لحاظ نگهداري , تربيت , نفقه و احترام نظير وظايف و تكاليف اولاد و پدر و مادر است). همانگونه كه ملاحظه مي شود ماده مذكور , فقط از وظايف و تكاليف زوجين اهداء گيرنده جنين در خصوص نگهداري , تربيت , نفقه و احترام سخن گفته و بر خلاف حقوق فرانسه كه تمامي آثار نسب مشروع از جمله ارث را بين طفل و زن و مرد دريافت كننده برقرار كرده والحاق كامل طفل به دريافت كنندگان جنين و توارث بين آنها را پذيرفته , راجع به رابطه بين صاحبان جنين نسبت به طفل متولد شده و همچنين موضوعاتي نظير ولايت , ارث , محرميت در نكاح و ... سكوت كرده است. با مراجعه به منابع و كتب فقهي ديدگاه هاي مختلفي در اين خصوص چشم مي خورد. البته با توجه به نوظهور بودن بحث , تلقيح مصنوعي يا اهداء جنين جزء مسائل مستحدثه تلقي ودر آثار فقهاي معاصر به آن پرداخته شده است. فقه سنتي , جنين را متعلق به صاحبان اسپرم و تخمك تلقي نموده و اگر اين مبنا را ملاك عمل قرار دهيم , رابطه نسبي صرفاً بين صاحبان گامت و كودك متولد شده ايجاد و بالتبع كليه آثار آن من جمله ولايت, حضانت , محرميت نكاح و ارث بين آنان اتفاق مي افتد و ليكن در فقه معاصر , از سوي آن دسته از فقهايي كه اصل موضوع را حرام نمي دانند ديدگاه هاي متفاوتي مطرح گرديده است:

۱-نظريه مالكيت گامت: گروهي از فقها (سيتاني , تبريزي و مكارم) , متاثر از نظريه سنتي , نسب پدري و مادري را بين صاحبان گامت و كودك برقرار و اعتقاد بر برقراري وراثت , حضانت , نفقه و محرميت در نكاح بين آنان ابراز داشته اند.

۲-نظريه اعراض: گروهي ديگر از فقها (صانعي) معتقدند صاحبان گامت با اهداء جنين , از آن اعراض كرده و ديگر حقي نسبت به آن جنين يا طفل متولد شده ندارند و اين اهداء گيرندگان هستند كه نسبت به جنين ذيحق بوده و بر اساس ابراز داشته اند وراثت, انفاق و حضانت بين طفل و صاحبان گامت وجود نداشته و فقط در خصوص محرميت در نكاح قائل به احتياط شده اند. اين دسته محرميت در نكاح , نفقه و حضانت را بين كودك و اهداء گيرندگان برقرار و ليكن در خصوص ارث, اين رابطه منحصر به كودك و زن صاحب رحم دانسته اند و فتوا داده اند كه كودك و شوهر زن صاحب رحم از يكديگر ارث نمي برند.

۳-نظريه مختلط : گروه سوم از فقها (خويي) ملاك نسب را هم مالكيت بر گامت و هم زايمان دانسته و بر اين اساس وراثت , نفقه , محرميت در نكاح و حضانت را بين صاحبان گامت و زن صاحب رحم از يكسو و طفل از سوي ديگر برقرار دانسته اند.

با تدقيق در قوانين مدني كه نگهداري اطفال را حق و تكليف ابوين قرار داده ( ماده ۱۶۸ ق . م.) – صغير را تحت ولايت قهري پدر و جد پدري نهاده (ماده ۱۱۸۰ ق.م. – نفقه را بر عهده پدر گذارده ( ماده ۱۱۹۹ ق. م.) و پدر و مادر و اولاد و اولاد اولاد را به عنوان طبقه اول ارث بر آن معرفي نموده (ماده ۸۶۲ ق .م) , پاسخ به اين سوالات كه وضعيت وراثت, حضانت , ولايت , نفقه و ... در خصوص متولدين از اهداء جنين به چه صورت است؟ بدست نمي آيد. زيرا در موارد مذكور سخن از پدر و مادر است و اتفاقاً سوال اساسي اين است كه در اهداء جنين , پدر و مادر چه كساني هستند؟ زن و مرد صاحب گامت يا زن و مرد اهداء گيرنده گامت؟ ملاك مندرج در ماده ۸۷۵ قانون مدني كه ( انعقاد نطفه حين الموت) و (زنده متولد شدن) را به عنوان دو شرط ارث بري عنوان نموده , القاء كننده ايجاد رابطه وراثت بين صاحبان نطفه و حمل است. امري كه اگرچه ريشه در ديدگاه سنتي فقه ومتناسب با ظاهر قانون مدني است وليكن با روح قانون نحوه اهداء جنين و مصلحت طفل و حتي صاحبان گامت و طفل باشيم, سرنوشتي موهوم را براي متولدين ناشي از اهداء جنين رقم زده ايم زيرا با عدم شناسايي زوجين گيرنده گامت به عنوان پدر و مادر قانوني – به لحاظ محرمانه بودن اطلاعات آنان- تكليف نگهداري, تربيت , نظارت بر اعمال حقوقي و اقداماتي كه كودك تا حصول به مرحله رشد انجام مي دهد معلوم نخواهد بود و زوجين صاحب جنين كه با عشق و علاقه, كودك را در دامان خانواده متولد و پرورانده اند , همواره بايد در معرض طرح دعواي اثبات نسب از سوي زن يا مرد صاحب گامت باشند. آيا زجري كه زن صاحب رحم در دوران بارداري و زايمان طفل متحمل گرديده و كوششي كه او و همسرش در رشد و نمو كودك صرف كرده و عشقي كه نثار او نموده اند ملاك پدر و مادر بودن است يا صرف مالكيت بر اسپرم و تخمك؟ مضافاً آنكه تحميل تكاليف ياد شده بر صاحبان گامت نيز منطقي نبوده و حتي ناخوشايند اهداء گيرندگان است. زيرا اگر آنان تصور اين را هم مي كردند كه با اهداء گامت , ممكن است چه تكاليفي برايشان ايجاد گردد و همواره بايد منتظر طرح دعواي اثبات نسب باشند, هيچگاه اين عمل خيرخواهانه را انجام نمي دادند. بنابراين بايد اماره فراش موضوع ماده ۱۱۵۸ قانون مدني كه مقرر داشته (طفل متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهر است مشروط بر اينكه از تاريخ نزديكي تا زمان تولد كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد) را شامل زوجين اهداء گيرنده جنين نيز بدانيم و بگوييم با تولد طفل از زن صاحب رحم, اماره فراش نسبت به شوهر همين زن برقرار مي گردد و با در نظر گرفتن اين مقدمه كه در زمان انتقال جنين به رحم زن , رابطه زوجيت وجود داشته است, حداقل و حداكثر مهلت ياد شده نيز وجود خواهد داشت. اگر چه براي زوجين اهداء گيرنده جنين اين امكان وجود دارد كه اسمي نيكو براي كودك انتخاب و به نام خودشان براي طفل شناسنامه اخذ كنند و با اين اقدام, مورد مشمول ماده (۱۱۶۱) قانون مدني خواهد بود كه دعواي نفي ولد را مسموع نمي داند وليكن براي تضمين هر چه بيشتر حقوق كودك و ايجاد امنيت رواني براي زوجين اهداء گيرنده جنين به عنوان پدر و مادر طفل و جلوگيري از طرح هر گونه ادعا لازم است قوانيني در اين خصوص تصويب گردد كه طرح دعواي نفي ولد را از مرد و حتي زن اهداء گيرنده جنين وادعاي اثبات نسب صاحبان گامت نسبت به طفل را سلب و ساقط نمايد. زيرا قوانين كنوني به هيچ وجه تضمين كافي در اختيار زوجين اهداء گيرنده جنين و حتي خود كودك قرارنمي دهند. چرا كه در حال حاضر آنچه حقوق اهداء گيرندگان جنين را در مقابل طرح ادعاي اثبات نسب تضمين مي كند اماره فراش موضوع ماده ۱۱۵۸ قانون مدني است كه با ارائه دليل بر خلاف آن قابل رد است و با توجه به اينكه يكي از شرايط متقاضيان دريافت جنين, ناتواني بچه دار شدن است و آزمايشهاي پيشرفته خون و DNA , پاسخي تا ۱۰۰% دقيق را بدست مي دهند, ارائه دليل خلاف كار مشكلي نخواهد بود. پس بايد هر چه سريعتر نسبت به تصويب قوانين مناسب در جهت برطرف نمودن خلاءهاي قانوني موجود اقدام نموده و تا آن زمان با اصتفاده از روح قوانين به ويژه قانون نحوه اهداء جنين و مصالح اجتماعي, پدر و مادر واقعي متولدين ناشي از اهداء جنين را همان گيرندگان جنين تلقي نمود.

مروری دوباره بر قاعده لاضرر و تاثیر آن بر ضرر متعهد

قاعده لاضرر از معروفترین قواعد حقوق اسلام است که در طول تاریخ فقه نظرات مختلفی پیرامون مفاد و آثار آن ارائه شده است. در حقوق خارجی قواعدی مشابه با این قاعده وجود دارد که به طورخاص در بحث تعهدات مورد استفاده قرار می گیرد. بحث اصلی این مقاله آن است که آیا در مواردی که اجرای تعهد ضروری گردد قاعده لاضرر، به جبران ضرر حکم می کند یاخیر؟ و آیا این قاعده علاوه بر نفی حکم ضرری ، راه حل دیگری را برای جلوگیری از ضرر پیش بینی می کندیا خیر؟

بر اساس نظر ارائه شده در مقاله ، قاعده لاضرر هم بر نفی حکم ضروری دلالت دارد وهم نهی از ضرر خارجی و این امر با پیش بینی راه حل برای جلوگیری از ضرر و بجران خسارت ملازمه دارد.

طرح مطلب

در بین قوانین جدید برخی از کشورها و نظریات حقوقی مطرح شده ضرر غیر متعارف وارد به متعهد به جهت اجرای تعهد از اسباب تعدیل تعهد و در برخی از موارد حتی موجب معافیت متعهد ازاجرای متعهد می گردد. در برخی از کشورها این موضوع تحت عنوان نظریه عدم پیش بینی (noisiverepmI) در کشورهای دارای نظام کامن لا در ذیل نظریه عقیم شدن قرارداد(noitartsurF) یا عناوین دیگر مورد مطالعه قرا رمی گیرد. در فقه قاعده لاضرر که مستند عمده آن تعدادی از روایات می باشد با مفادی شبیه به قواعدی مانند نفی حرج ، با تقدم بر احکام اولیه می تواند آنها را منتفی سازد.

بررسی تفصیلی نظرات مختلف در مقاد این قاعده از بحث ماخارج است و کتب قواعد فقه به صور مبسوط به این امر پرداخته اند.

قاعده لاضرر برخلاف قاعده نفی عسروحرج به طور گسترده ای در ابواب غیر عبادی ، مورد استناد کتب فقهی قرار گرفته است. برخی از فقهاء اعتقاد دارند این قاعده ، ضرر و ضرار در بین مکلفین را رفع می نماید لذا شامل باب عبادات نمی گردد و به روابط انسانها اختصاص دارد.

نظریات در قاعده لاضرر

اگرچه در مورد مفاد این قاعده اختلاف نظر وجود داشته است اما فقهاء در کتب خود به طور شایع در موارد مختلفی به قاعده لاضرر تمسک نموده اند از جمله :

سقوط فریضه امر بمعروف ونهی از منکر در مواضع خوف ، رفع وجوب شهادت د رهنگام خوف ، حرمت تدلیس و غش ، مفاصه ، احتکار، جعل خیارات مانند: غبن ، تاخیر، عیب ، تصریه ، تبعض صفقه ، تعذرتسلیم ، حرمت تصرف در حریم املاک احیاء شده و00.

آنچه برای ما اهمیت دارد این است که بتوانیم با توجه با ادله قاعده لاضرر در مورد تعهد متعهدی که از اجرای آن متضرر می گردد حکم مشخصی را بدست آوریم .

در میان احادیث مورد استناد در قاعده ، احادث مربوط به سمره بن جندب که با اختلاف کمی نقل شده است مورد توجه صاحب نظران قرار گرفته است .

البته ظاهرا\" ضرر و ضراری که در این واقعه بوسیله پیامبر اسلامی صلی الله علیه و آله منتفی شده ، نوعی ضرر معنوی می باشد زیرا مرد انصاری از رفت وآمد سمره بن جندب هیچگونه ضرر مادئی را تحمل نمی کرده است بلکه آمد و شد صاحب نخله ، باعث گردیده بود که مرد انصاری وخانواه او در فشار روحی و حرج قرار گیرند.

برخی از بزرگان با توجه به استعمالات مختلف ضرر و ضرار در قرآن و روایات ، کلمه ضرار را به معنی خسارت و ضرر معنوی وکلمه ضرر را به معنی ضرر مادی مالی دانسته اند.

بزرگان فقه ، د رمفاد جمله لاضرر و لاضرار اختلاف نموده اند، برخی آنرا نفی حکم ضرری و برخی نفی حکم به لسان نفی موضوع ضرری و گروهی نفی ضرر غیر متدارک و عده ای نهی از ضرر و بعضی از آنها آنرا از احکام حکومتی دانسته اند. اگرچه بسیاری از فقهاء این قاعده را تنها در مقام نفی حکم می دانند و نه جعل آن ولی همانگونه که مشاهده شد در تعداد قابل توجهی از مسایل فقهی به جنبه اثباتی قاعده لاضرر اشاره شده است .

بررسی و تحلیل قاعده

آنچه از مجمع نظرات و با توجه به بیان پیامبر اسلام صلی الله علیه وآله بدست می آید این است که معنای لا در لاضرر، نفی می باشد اما این نفی در مقام اجرائی تحویل به نهی می گردد. پیامبر عظیم الشان اسلام صلی الله علیه و آله با بیان جمله لاضرر و لاضرار به اصل نفی ضرر اشاره فرموده است. اما سخنان قبلی و همچنین اقدام نهائی ایشان از نهی عملی در مقام اجرائی حکایت می کند.

بطور مثال اگر کسی بگوید: در خانه ما اسراف وجود ندارد معنایش آن است که در این خانه اسراف تحقق پیدا نمی کند و در صورت تحقق از آن جلوگیری می شود، والا اگر امکان و اجازه ممانعت از اسراف وجود نداشته باشد در عین حال زمینه آن موجود باشد، کلام سابق ، صحیح نمی باشد.

در حدیث سمره نیز پیامبر اسلام صلی الله علیه واله ضرر وضرار را در اسلام ( بنابراینکه عبارت فی الاسلام در احادیث باشد) یابطور کلی در جامعه نفی فرموده است ، و چون سمره با عمل خود موجبات ضرر(معنوی ) مرد انصاری و خانواده او را ایجاد کرده بود، ایشان در مقام اجراء برای تحقق (لاضرر) با نهی لفظی و عملی خود،سبب ضرر را از بین برد.

با تمسک به فهم عرفی - عقلائی از ادله شرعی و پرهیز از دقتهای عقلی (فلسفی ) که جائی در استنباطات فقهی - حقوقی ندارد،می توان ضرر را مطلق ضرری دانسته عرف و عقلا آنرا مصداقی از ضررمی دانند خواه مستقیما ناشی از حکم باشد و خواه ناشی از موضوع (در نهی از ضرر خارجی ).

عبارت لاضرر ولاضرار به خوبی می تواند این دو معنا را با هم افاده کند، از طرفی کل احکام ضرری را در شریعت نفی می کند و از طرف دیگر می فرماید ضرر زدن خارجی بوسیله حاکم و قانون نفی می شود به عبارت دیگر شارع می فرماید در قانون اسلام ضرر نیست ودر جامعه اسلامی نیز ضرر نیست بدین معنا که باید از وقوع آن جلوگیری شود. شایر تعبیر (فی الاسلام در روایات و عمل پیامبراسلام (ص ) دلالت بر معنای فوق داشته باشد.

بر این نظر اشکال استعمال لفظ در اکثر از یک معنی وارد نمی باشد زیرا این دو معنا به دو اعتبار، از عبارت حاصل می شود و در واقع یک معنا بیشتر نیست که در دو عامل ، دو معنای ظاهرا متفاوت را افاده می کند.

همچنین منظور از این نظر این نیست که می توان از هست ها به بایدها و از نیست ها به نبایدها رسید زیرا اولا این بحث مربوط به رابهط تکوین وتشریع است و با موضوع مورد نظر ما تفاوت دارد و ثانیا" همانگونه که گفته شد اقتضای فهم عرفی از این عبارت که در مقام قانونگذاری صادر شده آن است که در عالم تشریع ،نفی حقیقی کند و در عالم خارجی ، نفی تاویل به نهی ( و به تعبیر بهتر ادعای نفی حقیقی ).

کلیت و عمومیت حدیث شریف به حدی است که هر دو معنا را با هم شامل می شود و قبول یکی ، مستلزم ، نفی دیگری نیست زیرا این دو حکم در دو مرتبه واقع می شوند. در حقیقت ، این دو حکم ، نتیجه قهری ارتباط بین مقام تشریع مقام اجرا می باشد. بهمین دلیل ،از نهی در مقام اجرا می توان به نفی درمقام تشریع نیز پی برد.بطور مثال اگر قانونگذار در مقام اجرا بگوید: کسی نباید به حقوق دیگران تجاوز کند با استفاده از رابطه قهری فوق که لازمه یک دستگاه حکومتی کامل می باشد می توان از این نهی ، نفی در مقام تشریع را بدست آورد. یعنی : در احکام قانونگذار تجاوز به حقوق دیگران وجود ندارد.

با توجه به این بیان ، توفیقی بین اقوال مختلف حاصل می گردد، از طرفی بین نفی و نهی رابطه برقرار شده است و از جهت دیگر بین حکم حکومتی و حکم تشریعی ، زیر حکم حکومتی در عین اینکه خصوصیت جزئی بودن خود را داراست می تواند منشائی کلی در احکام الهی (اعم از اولیه و ثانویه ) داشته باشد. لذا ایراد برخی از فقهاء در این مورد خالی از اشکال نمی باشد.

در خصوص نظریه نفی ضرر غیر متدارک و اینکه آیا قاعده لاضرر تنها رفع حکم می کند یا قادر به اثبات حکم نیز می باشد با توجه به ماطلاب سابق ، باید قایل به این عقیده باشیم که لاضرر هم رفع حکم می کند و هم ا ثبات حکم ، زیرا آنچه در جمله لاضرر و لاضرار نفی (ونهی ) شده است مطلق ضرر ( بنا به تقریری که گذشت )می باشدو قیدی مبنی بر اینکه منشاء آن وجود حکم است یا عدم حکم دراحادیث وجود ندارد، بنابراین نیازی به پاسخ دادن به این سخن که عدم حکم به ضمان از احکام مجعوله شارع نیست لذا اگر موردی وجود داشته باشد که تحت قواعد ضمان در نیاید فقیه به استناد اینکه اگر حکم به ضمان ندهد، ضرری بر شخص وارد می آید، نمی تواند حکم به ضمان دهد نمی باشد، اگر چه انکار ملازمه بین احکام وجودی و احکام عدمی از اشکالات وارده بر آن است ، زیرا در نظر عقلاء این دو قابل تحویل به یکدیگر می باشند و هر دو نیز می توانند سبب ضرر منفی قرار گیرند، لذا از بزرگانی که قایل به نفی حکم ضرری شده اند، برخی ، این حقیقت صریحا" بیان داشته اند و آن را به عنوان یک نظریه مورد بحث قرار داده اند. علاوه بر اینکه استعمال عدم حکم در مورد شریعت اسلام صحیح نمی باشد زیرا هیچ قضیه ای خالی ازحکم شرع نیست اگرچه حکم شرع ، مساوی یا موید حکم عقل بر برائت باشد، به همین دلیل همانگونه که بیان شد بسیاری از فقهاء در عمل از قاعده لاضرر برای اثبات حکم استفاده نموده اند.

بررسی احادیث دیگر که به ضرر مالی یا ضرر مطلق اشاره دارند نیز همین نتایج را در بر دارد. حال اگر بواسطه حوادث خارجی ،پس از ایجاد تعهد، اجرای آن ناممکن نگردد اما مستلزم ورود ضرر به متعهد باشد، قاعده لاضرر می تواند لزوم اجرای تعهد را رفع نماید و از این جهت متعه را معاف کند؟

البته باید دقت داشت که منظور از معافیت در اینجا، قابلیت معافیت نیز می باشد، بدین معنا که با اثبات حق فسخ برای متضرر و اعمال آن ، متعهد معاف می گردد. قاعده لاضرر به عنوان یک اصل تعدیل کنند، ممکن است بر حسب مورد آثاری مانند اثبات حق مطالبه خسارت یا حق فسخ را بدنبال داشته باشد. با توجه به مطالب گذشته مشخص می گردد که قاعده لاضرر، یک قاعده کلی در خصوص جلوگیری از ضرر را ارائه می کند اما در مورد نوع جبران یا اقدامی که غرض شارع را تامین می کند ساکت است بنابراین،دفع ماده ضرر مانند عمل پیامبر(ص )، پیش بینی حق فسخ ، تعدیل و جبران خسارات می تواند بعنوان ورق وصول به غایت قاعده مورد توجه قرار گیرد.

در فقه اهل سنت نیز قاعده لاضرر کاربرد قابل توجهی دارد واز طریق فسخ قرارداد که بارزترین اثر این قاعده می باشد موجبات تعادل وضعیت طرفین را فراهم می آورد. در خاتمه ، نکاتی چند در تکمیل بحث بیان می گردد:

الف ) با توجه به اینکه در احادیث ، معیار مشخصی برای ضرر و ضرار تعین نشده است باید آنرا ضرری دانست که با توجه به موارد، عرفا" غیر عادی و غیر قابل اغماض باشد و ضررهای قابل مسامحه عرفی ، از مفاد احادث خارج می باشند.

ب ) همانگونه که گفته شد، لفظ ضرار اطلاق دارد بنابراین شامل ضررهای مالی ، جانی و معنوی می گردد و هر یک از اینها می تواند موجب رفع تعهد گردد.

ج ) در مقام تزاحم ضرر متعهد و متعهدله ، علاوه بر نفس ضرر باید به نوع آنها توجه شود و با عنایت به ادله مرجحات واهمیت آنها، یکی بر دیگری ترجیح داده شود. بطور مثال اگر اجرای تعهد منجر به ضرر جانی متعهد و ضررمالی متعهد و ضرر مالی متعهدله می گردد. مسلما" بدلیل اهمیت ضرر جانی ، این ضرر مقدم و تعهد متعهد رفع می شود. برخی فقهاء در مواردی که رد عین برای غاصب موجب عسر و حرج یا ضرر(غیرمتعارف ) باشد الزام به رد را باقاعده لاضر رفع و پرداخت بدل را صحیح دانسته اند.

د) در تمامی موارد اعمال قاعد لاحرج و لاضرر که از متعهد رفع مسئولیت می شود، متعهد نبای در ایجاد حرج و ضرر تقصیر یا اقدام نموده باشد، در مواردی که تعهد با تقصیر متعهد غیر اجرا می گردد، رفع اجرای تعهد منافاتی با مسئولیت متعهد درجبران خسارت ندارد

ه) اگر احادیثی که عبارت فی الاسلام یا علی المومن در آنها وجود دارد مستندقاعده قرار گیرند، احتمالا" این قاعده نیز مانند قاعده نفی عسر و حرج از مختصات مسلمانان می باشد مگر اینکه با الغاء خصوصیت ، حکم قاعده را عام مطلق بدانیم.با توجه باآنچه گذشت شاید مقصود از عبارات فوق جامعه اسامی باشد نه مسلمانان .

در هر حال ، اگرچه فقهای اسلام در این قاعده ، نظرات مختلفی را ابراز نموده اند اما هر یک حقایقی را بیان داشته اند که نظامهای حقوقی پیشرفته در عصر حاضر، آنها را قوانین خود وارد کرده اند. این امر بخوبی نشان می دهد نظام حقوقی اسلام که مبتنی بر فطرت و عقل سلیم و صادر از مصدر وحی می باشد قادر است با حفظ طراوات و حیات خود مشکلات جوامع بشری را براساس عدل و انصاف برطرف نماید.

سيد حسن مژگاني

چرا نيم داد ؟

 آدمهايي هستيم ( اگر آدم باشيم ) با چهره ها علايق و اهداف مختلف اما در يك چيز مشتركيم اينكه متعلق به كشور هستيم به نام ايران .

خيلي ها اين كشور را به جز اسمش با صفتهاي مختلفي توصيف مي كنند از جهان سوم بگير تا گربه سياه . اگر از من بپرسند چه صفتي براي اين موجود بر مي گزينم انتخابم كشور نصفه ها است يعني جايي كه همه چيز در آن وجود دارد اما نصفه و نيم بند. باورتان نمي شود حتي عدالت هم در اينجا نصفه است چيزهاي نيمه را هم كه مي دانيد دردي از كسي دوا نمي كند .

بنا دارم خاطراتم و دل نوشته هايم را كه به حكم شغلم مرتيت با عدالت و دادگستري است با شما در ميان بگذارم . تا خدا چه بخواهد...

پيشنهاد شما چيست ؟